在我國對共同擔保的認識中,學術(shù)界采用了形式共同擔保理論。也就是說,一種擔保合同只需要具備以下兩個形式要件就可以構(gòu)成法律意義上的共同擔保:1。二保證人為二人以上者。對同一債務人的同樣債務是一種擔保。然而,在共同擔保期限的司法認定中,采用形式上的共同擔保理論面臨著多個擔保期限的沖突和選擇的困境;是一個共同擔保人的擔保期限,還是所有共同擔保人承諾的擔保期限,還是最長的擔保期限共同擔保期間,或者共同擔保人未達成協(xié)議時各單一擔保期間的重疊期間,在司法上認定為共同擔保期間?事實上,在司法實踐中,共同擔保期限的認定對債務的履行至關(guān)重要,債權(quán)人要求擔保人承擔擔保責任,共同擔保人免除共同擔保責任,是非常重要的,一個保證人對另一個保證人行使追索權(quán)。擔保合同屬于民事行為,根據(jù)《擔保法》第十五條的規(guī)定,應當包括下列內(nèi)容:(一)被擔保的主債權(quán)的種類、數(shù)額;(二)債務人履行債務的期限;(三)擔保方式;(四)擔保范圍;(五)擔保期限;(六)其他需要說明的事項雙方認為有必要達成一致。擔保合同不具備前款規(guī)定內(nèi)容的,可以補充或者更正。“立法是在一人擔保的基礎(chǔ)上設計的。學者們在理解共同擔保時,堅持形式上的共同擔保理論。它們以兩個要件忽視了共同擔保合同中當事人個別化的具體約定,并推定了其他內(nèi)容的同一性。筆者認為,這與意思自治原則相悖,也會帶來實踐中債權(quán)人選擇參照標準的問題,如擔保中的共同擔保、擔保人與債權(quán)人之間的約定;或者選擇最有利的擔保內(nèi)容等對債權(quán)人在保證期間等保證人的承諾;或者以無意思聯(lián)絡的形式共同保證,避免實質(zhì)性一人保證。因此,筆者認為,在共同擔保期間的司法判斷中,應當采用實質(zhì)性的共同擔保,即在共同擔保中,共同擔保人應當就擔保期間達成共同一致的約定。一般來說,共同擔保人對擔保期限的約定與一般的、典型的約定是相同的,但在現(xiàn)實中,各擔保人對債權(quán)人承諾的擔保期限是不同的,特別是無意接觸形成的共同擔保。實質(zhì)上,我們認為在共同擔保中,共同擔保期限與一人(個人)的擔保期限可能存在差異。如果不考慮共同保證期間與一人(個人)保證期間的區(qū)別,就會損害善意保證人在保證期間的利益,產(chǎn)生典型的不公。假設根據(jù)正式共同擔保理論建立的共同擔保中有三個擔保人a、B、C。a的保修期是三個月,B是六個月,C是一年。聯(lián)保期是幾點?三個月?六個月?還是一年?此時,共同擔保期與個別擔保期存在沖突。眾所周知,保證期是指保證人依照合同或者法律規(guī)定承擔保證責任的期間,超過該期間,保證人不承擔保證責任。債權(quán)人和債務人享有保證人的利益,保證人在保證合同中享有保證期間的利益。保證期間屆滿,保證人有權(quán)拒絕履行保證責任。保證期的設立以誠實信用原則為基礎(chǔ),是平衡債權(quán)人、債務人和保證人利益的有效措施,有助于保證人擺脫長期以來的擔保債務困境,促使債權(quán)人積極行使權(quán)利。你知道嗎
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簡介:
吳先軍律師,現(xiàn)為浙江援手律師事務所專職律師,中華律師協(xié)會會員,杭州市律師協(xié)會會員。擁有法律實務和律師的工作經(jīng)歷,在合同糾紛、債權(quán)債務糾紛、工程款糾紛、勞務糾紛、婚姻家庭、法律顧問等民商事方面積累了豐富的實戰(zhàn)經(jīng)驗,培養(yǎng)了認真嚴謹?shù)墓ぷ髯黠L,能夠準確把握客戶需求,系統(tǒng)識別法律風險,靈活設計交易模式,合理控制法律風險,辦理民商案件在法律允許的范圍內(nèi)使當事人利益最大化。扎實的理論功底、求實的工作作風,周到的服務意識,贏得了當事人的信任與肯定。
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