(1) 主體是合法的,即僅限于合同中建設工程合同的承包人,其他合同的承包人可以依法享有動產留置權,但不享有法定抵押權;
(2)設立形式是合法的,即:,建設工程承包人與發包人簽訂建設工程合同時,產生法定抵押權,當事人無需再簽訂抵押合同;(3)權利實現的時間是法定的,即建設工程竣工驗收合格后,發包人逾期不支付工程款的,方可行使該項權利。工程驗收不合格或者發包人已足額支付價款的,不能行使法定抵押權;(4)抵押權的范圍是法定的,即抵押權的客體:一是指建造合同約定的建筑物。第二,基地使用權是有償的,但如果基地分配了,就不包括基地使用權。第三,建筑工程和裝修工程由同一承包人承包時,抵押權的效力延伸到裝修的增值部分。如果裝修工程是不同的承包商,這部分的價值應排除在外。(3) 權利的行使方式是合法的,即:一是承包人與發包人約定對工程進行折價;二是承包人依法向人民法院申請拍賣工程,承包人無權直接對工程進行折價、拍賣,否則將構成侵權。法定抵押權屬于物權范疇。是否應當實行公示原則,即是否應當登記才能成立,各個國家和地區的立法不盡相同。德國民法規定應當登記,法國民法規定不需要登記,我國臺灣民法也規定可以不登記設立。根據《合同法》第286條的規定,可以不經登記設立法定抵押權。我們認為這一規定是可取的,理由如下:(1)就法定抵押權的成立時間而言,承包人不能登記,因為法定抵押權是與建造合同同時成立的,但這一權利的確立并不意味著承包人必然會行使,這是不確定的。當時,承包人無法預測發包人能否在工程竣工后支付價款。如果發包人能全額支付價款,承包人的法定抵押權自然就要消滅,不能行使,因此這種不確定權利的登記就不能進行。(2) 從法定抵押權人實現權利時起,登記就沒有意義了,因為它屬于追溯權,抵押權成立時的范圍也不確定,因為發包人在支付價款時可能有幾種情況:一是大部分工程款沒有支付;二是,一小部分工程款沒有支付;三是工程款全部由承包人提前支付。要求提前登記時明確抵押權的范圍,顯然是不現實的。(3) 這種抵押不是當事人自己協商確定的,而是法律明確規定的。事實上,它具有不言而喻的宣傳功能和效果,因此不需要當事人登記。權利競合(1)多個法定抵押權的競合,即在同一建設項目中,由于勘察、設計、施工、安裝分包給多個承包人,會出現多個法定抵押權的競合。實踐中,最常見的是建筑裝修承包人的法定抵押權競合。(2) 一個或多個法定抵押與一個或多個約定抵押的競合。實踐中,發包人承包工程后,一方面要求承包人預付工程款;另一方面以在建工程作為抵押,甚至多次向多家銀行貸款,形成了法定抵押與約定抵押的競合。(3) 法定抵押權與債權的沖突。建設項目為商品房的,用人單位將在建房屋在工程竣工前預售,并分別與消費者簽訂房屋買賣合同。一旦發包人不能按時支付價款,承包人的法定抵押權與銀行約定的抵押權、消費者要求發包人履行合同的債權之間就會產生競合和沖突。你知道嗎
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