《民法典》將于2021年1月1日生效,《擔保法》和《物權法》將于2020年12月31日生效。屆時,這一規定將被民法典取代,相關司法解釋也將失效。《民法典》施行前的規定是:《中華人民共和國擔保法》第四十九條第一款規定:“抵押”抵押期間,抵押人轉讓已登記的抵押物,轉讓財產已抵押的,應當通知抵押權人和受讓人。抵押人未通知抵押權人或者受讓人的,轉讓無效。”根據《擔保法》規定,抵押期間抵押人擅自轉讓抵押物的,轉讓無效。但從不動產的角度看,在不動產抵押登記期間,不可能辦理過戶。如果只簽訂買賣合同,所有權不轉移,可以優先保證抵押權的,這種簽訂行為不得侵害抵押權人的利益。因此,在司法實踐中,本案中合同的效力和操作并不都是無效的。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十七條的規定,抵押期間,抵押人未通知抵押權人或者受讓人轉讓抵押物的,抵押物已登記的,抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人可以代替債務人清償全部債務,解除抵押權。受讓人清償債務后,可以向抵押人追償。從最高法院的這一司法解釋中,我們可以看到兩個要點:一是在這種抵押物轉移的情況下,應當優先保護抵押權;二是受讓人可以選擇代替債務人清償債務,消滅抵押權。也就是說,在充分保護抵押權人利益的前提下,抵押物的出售可以發生效力。在這一點上,《物權法》給出了較為明確的結論。《物權法》第一百九十一條規定:“抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押物的,應當提前清償債務或者將轉讓價款存入抵押權人。轉讓價款超過債權數額的,歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。抵押期間,未經抵押權人同意,抵押人不得轉讓抵押物,但受讓人應當代表抵押權人清償債務,解除抵押權的除外。”
既然不宜在抵押期間直接認定房地產交易無效,但抵押期間的房地產未經抵押權人同意不得轉讓,如果買受人不愿意代抵押權人清償債務,該如何處理?上述法律和司法解釋并沒有給出明確的結論,在實踐中,各地的待遇也不盡相同,根據北京高院的意見,有以下幾點:
1。房屋抵押期間,出賣人(抵押人)未經抵押權人同意轉讓抵押房屋的,不影響房屋買賣合同的效力。出賣人未履行合同約定的履行期限屆滿抵押權消滅義務,致使買受人無法辦理房屋所有權轉移登記的,而買方要求終止合同并要求賣方承擔相應的違約責任的,應予支持。
3。買受人不能辦理房屋所有權轉移登記,買受人要求繼續履行合同,辦理房屋所有權轉移登記的,出賣人在合同約定的履行期限屆滿時,未履行抵押權消滅義務的,經法院解釋后仍堅持不改的,其主張不予支持,但買受人同意并可以代為清償債務和消滅抵押權的除外。
4。法院可以根據案件的具體情況,與抵押權人協商,必要時可以增加抵押權人作為無獨立請求權的第三人參與訴訟。
根據上述內容的相關回答,可以認定該房地產已經抵押,可以上市交易,但必須告知買受人相應情況,否則交易協議不具有法律效力,要看抵押的原因,是否貸款已經償還等等。如果你有任何相關的法律意見,你可以打電話給律霸在線律師解答。你知道嗎
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