《反擔保法》對債務擔保制度作了全面的規定,但僅對擔保制度衍生的反擔保作了原則性規定:“第三人向債權人為債務人提供擔保的,可以要求債務人提供反擔保。”。由于學術界對反擔保這一擔保制度中的特殊問題缺乏研究,加之國外立法缺乏較為詳細的規定可供借鑒,人們對反擔保中的諸多問題仍有模糊甚至錯誤的認識。《擔保法》頒布后,一般認為反擔保是指債務人向為自己的債權人提供擔保的第三人提供的擔保,或者在第三人向債權人提供擔保時,債務人應第三人的請求向第三人提供的擔保債務人對債權人。由此看來,反擔保是一種擔保,債務人是反擔保關系中的擔保人,第三人是被擔保人。通過對這一原則的分析,我們只能認識到反擔保只是債務人與第三人之間關系的一般性擔保,即相對于原擔保(第三人對主債權設立的擔保)。反擔保仍然具有有限物權、從屬權、價值權和價格變動權的特征,這也完全符合一般擔保的不可分割性和代位權的性質。筆者認為,反擔保是指在債務人以外的擔保人將來承擔擔保責任后,為保證債務人追索權的實現而設置的擔保。總之,這是保證的保證。
反擔保是在現有擔保的基礎上,針對本擔保而設立的。作為反擔保的對稱性和反擔保的前提和基礎,本擔保是指并限于“第三方為債務人向債權人提供的擔保”,但不包括債務人向債權人提供的擔保。因為當債務人自己作為擔保人時,就沒有預期的追索權,也就沒有辦法為其設立反擔保。本保函中,為債務人向債權人提供擔保的第三人,在債務人逾期不履行債務時,應當依照合同和法律規定承擔擔保責任,并以自己的財產清償債務。保證人清償債務后,成為債務人的新債權人,有權代表債務人追償保證人所清償的債務。正如債權人因擔心債務人的償付能力而要求債務人或者第三人為債務的履行提供可靠的擔保一樣,為債務人提供擔保的第三人為了自己的利益向債權人提供擔保,通常會考慮預期追索權在取得后能否實現。為規避或降低追索權實現的風險,第三人可以根據情況為債務人提供擔保,以保證在承擔擔保責任后向債務人追償損失的權利實現,債務人或者債務人以外的其他人應當提前提供反擔保。第二,反擔保法律關系是從屬關系,這是建立在反擔保法律關系存在的基礎上的。反擔保法律關系包括一個主合同和兩個相互關聯、相互獨立的擔保合同:主合同,即基本合同。雙方分別是債權人和債務人,擔保合同是主合同的從屬合同。在擔保合同中,有三方當事人:債權人、擔保人和債務人。保證人的主要保證責任是保證債務人能夠及時償還債務,當債務人不履行時,保證人將代表債務人履行或承擔連帶責任;反擔保合同是擔保合同的從屬合同。反擔保合同中有三方當事人:擔保人、債務人和反擔保人。這里,保證人成為債權人,反保證人的主要保證責任是保證保證人代表債務人履行債務后,債務人能夠及時向保證人清償債務。債務人不按期履行債務的,反擔保人代表債務人履行或者承擔連帶責任。反擔保合同實際上是擔保合同,但合同中的債權人是主合同下原擔保合同的擔保人。因此,反擔保合同中反擔保人擔保責任的履行應當以擔保合同中擔保人擔保責任的履行為基礎。三是反擔保的特點。本擔保的標的是主合同債權人對債務人的債權。也就是說,擔保是債務人對債權的履行和債權的實現。反擔保的對象是擔保人對被擔保人(債務人)的追索權。追索權在擔保合同依法成立時設立,實際發生在擔保人承擔擔保責任后。其性質是保證人根據保證合同的關系和代表債務人清償債務的事實而產生的新的債權。保證人向債務人追償損失的債權在主體、事由、范圍等方面與主合同債權有所不同。反擔保合同的當事人不同于擔保合同。由于擔保方式和擔保人的不同,擔保合同的當事人也不同。在以債務人為擔保人的抵押、質押、定金擔保中,擔保合同和主合同的當事人既是債權人又是債務人。在債務人以外的第三人作為擔保人的擔保、抵押、質押中,債權人、債務人(被擔保人)和擔保人之間的關系是通過主合同、委托合同和擔保合同來維系的,它們既有密切聯系又有區別。其中,擔保合同的當事人是債權人和擔保人,債務人雖然與債權人有主合同關系,與擔保人有委托合同關系,但也受擔保合同效力的制約,不是擔保合同的當事人。當事人沒有訂立擔保合同或者委托合同,只是在主合同中約定了有關內容,并由各方當事人簽訂的,該合同實質上是主合同、委托合同和擔保合同的結合體。債權人、債務人和保證人之間的三種法律關系既有聯系又有區別。同樣,反擔保合同的雙方當事人都是債權人和擔保人,但雙方的負責人與本擔保合同有很大不同。在反擔保合同中,債權人是為債務人提供擔保并對該擔保中的債務人有追索權的擔保人,即該擔保人;反擔保合同中的擔保人(即反擔保人)可以由債務人本人或者債務人以外的人擔任。主合同和擔保合同中的債權人不再是反擔保合同的當事人,也不再是利害關系人。反擔保是否成立,反擔保的方式和內容與之無關。反擔保人只對有追索權的擔保人負責。即使本保函中的擔保人不能承擔擔保責任,擔保人沒有完全賠償能力的,主合同債權人也無權要求反擔保人承擔責任。如乙方向丙方借款10萬元,甲方為乙方向丙方提供擔保,丁方向甲方提供反擔保,則甲方不稱職,在全部擔保責任由丙方承擔的情況下,丙方無權要求丁方承擔擔保責任。反擔保的從屬性和互補性具有特殊的表現。反擔保也是擔保,因此也具有擔保的內在從屬性和互補性。然而,這兩個特征在反擔保中有著特殊的表現。與債權人與債務人之間的主合同不同,反擔保合同從屬于保證人與債權人之間的擔保合同,后者從屬于擔保合同而不是主合同。也就是說,擔保合同雖然從屬于主合同,但相對于反擔保合同,它處于“主合同”的地位。反擔保的成立、效力、變更和解除,不是由債權人與債務人之間的主合同直接決定的,而是由擔保合同決定的。相似
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