在當今世界,解決國際民商事糾紛的途徑無非是訴訟和仲裁。鑒于每個國家的實體法并非同一來源,以哪個國家的具體實體法(即適用法律)作為處理爭端的依據,直接決定了當事人的法律命運。因此,實體法的適用是國際民事訴訟和國際商事仲裁的核心問題。實體法在國際民事訴訟中的適用是國際私法的基本制度。經過700多年的國際私法演變,這一體系已基本定型。然而,實體法在國際商事仲裁中的適用在立法和實踐上存在很大差異。一些國家在其國際私法中規定了仲裁的適用法律,另一些國家在仲裁法中規定了仲裁的適用法律,而更多的國家沒有在其立法中規定仲裁的適用法律。這就提出了這樣一個法律問題:在國際民事訴訟和國際商事仲裁中,實體法的適用是采用相同的原則,還是采用不同的原則?除了國際民事訴訟的法律適用外,各國國際私法的規定當然也適用于國際商事仲裁的法律適用
過去十年來,國內學者就國際商事仲裁的法律適用撰寫了數十篇論文。在與國際商事仲裁有關的各種著作和教材中,通常會設立專門的章節,詳細討論法律的適用。關于國際商事仲裁法律適用的專著也已出版,但我國現有著作僅討論國際商事仲裁法律適用問題,沒有分析比較國際民事訴訟法律適用與商事仲裁法律適用的異同。然而,如此大量的這些作品本身表明,國際民事訴訟和商事仲裁的法律適用絕不是一回事。如果它們是相同的,如何反映這些論文和專著的學術價值?筆者曾與國內許多著名的國際私法和仲裁法專家,以及中國國際經濟貿易仲裁委員會(CIETAC)和中國海事仲裁委員會(CMAC)的高級仲裁員討論過這一問題,并在理論上達成共識:國際商事仲裁的法律適用不同于國際民事訴訟。然而,這個問題并不是那么簡單。如果深入研究,會在實踐中產生一系列棘手的問題:《民法通則》第145條和《合同法》第126條關于涉外合同的適用規定是否必須適用于國際商事仲裁?如果答案是否定的,那么《合同法》第126條第2款和《適用于在中國境內履行的中外合資經營企業合同的中外合資經營企業法實施條例》第15條是否適用于國際商事仲裁?對于這些敏感問題,理論界比較激進,很多人持否定態度,而仲裁實務部門的大多數同志則有所猶豫或保留,但提出的法律依據難以令人信服。作者認為,國際商事仲裁制度在中國已經實施了近半個世紀,研究一些看似結論性的問題可能是似是而非的。作為一名法律工作者,我們應該正視實踐中存在的問題,以實事求是的態度積極探索學術的真諦。鑒于此,本文擬對國際商事仲裁法適用中的一些疑難問題進行理論探討,以期對這些問題的深入研究起到一定的作用,法律的適用相對簡單,法院的程序法和沖突法一律適用,適用的實體法根據法院的沖突規范確定。在國際商事仲裁中,法律的適用可以擺脫仲裁地法律的控制,當事人可以獨立選擇程序法、沖突法和實體法。國際商事仲裁在法律適用中通常面臨三個問題:
1。仲裁協議的法律適用仲裁協議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據,根據1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《1958年紐約公約》)第2條,仲裁協議主要有兩種。一種是合同中的仲裁條款,即雙方表示愿意將未來可能發生的爭議提交仲裁解決,另一種是雙方簽署的或包含在主合同之外的書信往來中的關于將爭議提交仲裁的仲裁協議。仲裁協議的法律適用關系到仲裁協議的效力和仲裁機構能否行使管轄權。它主要涉及當事人的締約能力、仲裁協議的形式效力、仲裁協議的實質效力等。仲裁協議法律適用的難點在于:當仲裁協議以仲裁條款的形式出現在主合同中時,能否適用主合同的適用法律?傳統的主導方式是“將主合同和仲裁條款一條線捆綁在一起”,仲裁條款自然適用主合同的準據法。但是,根據正常的仲裁程序,主合同的適用法律應在仲裁機構受理案件后確定。仲裁協議的效力尚未確定時,仲裁機構如何確定主合同的適用法律?隨著仲裁協議獨立原則的確立,這種“主從關系”理論已被當代仲裁立法所拋棄。即使是精通傳統做法的英國,也順應時代潮流,通過立法接受了仲裁協議獨立的原則
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