在當(dāng)今世界，解決國際民商事糾紛的途徑無非是訴訟和仲裁。鑒于每個(gè)國家的實(shí)體法并非同一來源，以哪個(gè)國家的具體實(shí)體法（即適用法律）作為處理爭(zhēng)端的依據(jù)，直接決定了當(dāng)事人的法律命運(yùn)。因此，實(shí)體法的適用是國際民事訴訟和國際商事仲裁的核心問題。實(shí)體法在國際民事訴訟中的適用是國際私法的基本制度。經(jīng)過700多年的國際私法演變，這一體系已基本定型。然而，實(shí)體法在國際商事仲裁中的適用在立法和實(shí)踐上存在很大差異。一些國家在其國際私法中規(guī)定了仲裁的適用法律，另一些國家在仲裁法中規(guī)定了仲裁的適用法律，而更多的國家沒有在其立法中規(guī)定仲裁的適用法律。這就提出了這樣一個(gè)法律問題：在國際民事訴訟和國際商事仲裁中，實(shí)體法的適用是采用相同的原則，還是采用不同的原則？除了國際民事訴訟的法律適用外，各國國際私法的規(guī)定當(dāng)然也適用于國際商事仲裁的法律適用

過去十年來，國內(nèi)學(xué)者就國際商事仲裁的法律適用撰寫了數(shù)十篇論文。在與國際商事仲裁有關(guān)的各種著作和教材中，通常會(huì)設(shè)立專門的章節(jié)，詳細(xì)討論法律的適用。關(guān)于國際商事仲裁法律適用的專著也已出版，但我國現(xiàn)有著作僅討論國際商事仲裁法律適用問題，沒有分析比較國際民事訴訟法律適用與商事仲裁法律適用的異同。然而，如此大量的這些作品本身表明，國際民事訴訟和商事仲裁的法律適用絕不是一回事。如果它們是相同的，如何反映這些論文和專著的學(xué)術(shù)價(jià)值？筆者曾與國內(nèi)許多著名的國際私法和仲裁法專家，以及中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（CIETAC）和中國海事仲裁委員會(huì)（CMAC）的高級(jí)仲裁員討論過這一問題，并在理論上達(dá)成共識(shí)：國際商事仲裁的法律適用不同于國際民事訴訟。然而，這個(gè)問題并不是那么簡(jiǎn)單。如果深入研究，會(huì)在實(shí)踐中產(chǎn)生一系列棘手的問題：《民法通則》第145條和《合同法》第126條關(guān)于涉外合同的適用規(guī)定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款和《適用于在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同的中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第15條是否適用于國際商事仲裁？對(duì)于這些敏感問題，理論界比較激進(jìn)，很多人持否定態(tài)度，而仲裁實(shí)務(wù)部門的大多數(shù)同志則有所猶豫或保留，但提出的法律依據(jù)難以令人信服。作者認(rèn)為，國際商事仲裁制度在中國已經(jīng)實(shí)施了近半個(gè)世紀(jì)，研究一些看似結(jié)論性的問題可能是似是而非的。作為一名法律工作者，我們應(yīng)該正視實(shí)踐中存在的問題，以實(shí)事求是的態(tài)度積極探索學(xué)術(shù)的真諦。鑒于此，本文擬對(duì)國際商事仲裁法適用中的一些疑難問題進(jìn)行理論探討，以期對(duì)這些問題的深入研究起到一定的作用，法律的適用相對(duì)簡(jiǎn)單，法院的程序法和沖突法一律適用，適用的實(shí)體法根據(jù)法院的沖突規(guī)范確定。在國際商事仲裁中，法律的適用可以擺脫仲裁地法律的控制，當(dāng)事人可以獨(dú)立選擇程序法、沖突法和實(shí)體法。國際商事仲裁在法律適用中通常面臨三個(gè)問題：

1。仲裁協(xié)議的法律適用仲裁協(xié)議是當(dāng)事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，根據(jù)1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡(jiǎn)稱《1958年紐約公約》）第2條，仲裁協(xié)議主要有兩種。一種是合同中的仲裁條款，即雙方表示愿意將未來可能發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁解決，另一種是雙方簽署的或包含在主合同之外的書信往來中的關(guān)于將爭(zhēng)議提交仲裁的仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議的法律適用關(guān)系到仲裁協(xié)議的效力和仲裁機(jī)構(gòu)能否行使管轄權(quán)。它主要涉及當(dāng)事人的締約能力、仲裁協(xié)議的形式效力、仲裁協(xié)議的實(shí)質(zhì)效力等。仲裁協(xié)議法律適用的難點(diǎn)在于：當(dāng)仲裁協(xié)議以仲裁條款的形式出現(xiàn)在主合同中時(shí)，能否適用主合同的適用法律？傳統(tǒng)的主導(dǎo)方式是“將主合同和仲裁條款一條線捆綁在一起”，仲裁條款自然適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法。但是，根據(jù)正常的仲裁程序，主合同的適用法律應(yīng)在仲裁機(jī)構(gòu)受理案件后確定。仲裁協(xié)議的效力尚未確定時(shí)，仲裁機(jī)構(gòu)如何確定主合同的適用法律？隨著仲裁協(xié)議獨(dú)立原則的確立，這種“主從關(guān)系”理論已被當(dāng)代仲裁立法所拋棄。即使是精通傳統(tǒng)做法的英國，也順應(yīng)時(shí)代潮流，通過立法接受了仲裁協(xié)議獨(dú)立的原則