辯 護(hù) 詞

　　審判長(zhǎng)、合議庭：

　　江蘇德擎律師事務(wù)所依法接受侵犯商業(yè)秘密案之被告人湯振華父親湯厚鈞的委托后，指派王迎慶律師作為被告人湯振華的辯護(hù)人參與本案的訴訟活動(dòng)。辯護(hù)人通過(guò)查閱本案的卷宗，依法會(huì)見(jiàn)了羈押于句容市看守所的被告人湯振華，在征得被告人湯振華本人同意委托本辯護(hù)人為其辯護(hù)后，辯護(hù)人聽(tīng)取了被告人湯振華的案件陳述，通過(guò)法庭調(diào)查，辯護(hù)人就本案發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)，供審判長(zhǎng)、合議庭參考。

　　辯護(hù)焦點(diǎn)問(wèn)題如下：

　　一、本案涉案的4110、4110A、635C、635S四種聚醚產(chǎn)品的配料比(原料配方)、生產(chǎn)工藝是否為非公知技術(shù)信息?

　　2006年9月18日，句容市公安局出具《委托鑒定書(shū)》，委托科學(xué)技術(shù)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心就“句容市寧武化工有限公司生產(chǎn)的4110A、635S、4110、635C、450、835A聚醚的配料比以及生產(chǎn)工藝中所包含的技術(shù)信息是否為非公知信息”進(jìn)行鑒定。

　　2006年9月21日，科學(xué)技術(shù)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心《接受技術(shù)鑒定委托的復(fù)函》中將鑒定主題明確為“舉報(bào)方句容市寧武化工有限公司所主張的4110A、635S、4110、635C、450、835A聚醚的配料比以及生產(chǎn)工藝中所包含的技術(shù)信息是否為非公知信息”。該復(fù)函附件中列明的送檢(鑒)材料為：句容市寧武化工有限公司生產(chǎn)工藝單，包括4110A、635S、4110、635C、450、835A聚醚的配料比以及生產(chǎn)工藝、崗位生產(chǎn)紀(jì)錄。

　　上列聚醚產(chǎn)品的鑒定結(jié)論為：……生產(chǎn)聚醚所用原料在現(xiàn)有技術(shù)資料中已被公開(kāi)，生產(chǎn)工藝條件在現(xiàn)有公知技術(shù)資料所披露范圍之內(nèi)，但

　　生產(chǎn)聚醚產(chǎn)品的原料配方、產(chǎn)品質(zhì)量指標(biāo)與具體生產(chǎn)工藝條件的組合在現(xiàn)有公知技術(shù)材料中未見(jiàn)體現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定為非公知技術(shù)信息”。

　　根據(jù)本案中出現(xiàn)的以上情況，辯護(hù)人認(rèn)為：

　　1、句容市公安局只是要求鑒定部門(mén)就上述聚醚產(chǎn)品的配料比和生產(chǎn)工藝所包含的技術(shù)信息是否為非公知技術(shù)信息進(jìn)行鑒定，并沒(méi)有要求對(duì)配料比、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品質(zhì)量指標(biāo)三者的組合是否為非公知技術(shù)信息進(jìn)行鑒定。很顯然，該鑒定結(jié)論超越了委托人句容市公安局要求鑒定的范圍和權(quán)限，明顯與鑒定主題不符。

　　另外，在送檢(鑒)材料中也沒(méi)有提供產(chǎn)品質(zhì)量指標(biāo)，那么上列幾種聚醚產(chǎn)品的產(chǎn)品質(zhì)量指標(biāo)又是從何而來(lái)?辯護(hù)人無(wú)從得知，因?yàn)殛P(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量指標(biāo)不僅在鑒定報(bào)告中沒(méi)有答案，公訴人在庭審證據(jù)中也沒(méi)有任何證據(jù)證明上列幾種聚醚產(chǎn)品質(zhì)量指標(biāo)的來(lái)源。

　　2、該鑒定結(jié)論最終也沒(méi)有明確上述6種聚醚產(chǎn)品的配料比即原料配方是否為非公知技術(shù)信息;也沒(méi)有明確產(chǎn)品質(zhì)量指標(biāo)是否為非公知技術(shù)信息。由此確定：本案涉案的4110、4110A、635C、635S 四種聚醚產(chǎn)品，除生產(chǎn)工藝為公知技術(shù)信息外，該鑒定報(bào)告對(duì)原料配方是否為非公知技術(shù)信息并沒(méi)有定論。

　　因此，在4110、4110A、635C、635S 四種聚醚產(chǎn)品的原料配方是否為非公知技術(shù)信息尚沒(méi)有定論的前提下，對(duì)上述四種聚醚產(chǎn)品原料配方是否能構(gòu)成商業(yè)秘密也同樣不能確定，當(dāng)然也不能就此判定本案被告人侵犯了寧武化工有限公司的商業(yè)秘密。

　　3、在句容市公安局明確要求對(duì)配料比、生產(chǎn)工藝鑒定是否為非公知技術(shù)信息的情況下，作為專業(yè)鑒定部門(mén)并沒(méi)有對(duì)配料比是否為非公知技術(shù)信息卻并沒(méi)有給出正面、確定的鑒定結(jié)論，卻作出生產(chǎn)原料配方、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品質(zhì)量指標(biāo)的組合為非公知技術(shù)信息的鑒定結(jié)論，由此可以進(jìn)一步推定：配料比(原料配方)、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品質(zhì)量指標(biāo)在沒(méi)有進(jìn)行組合時(shí)，三者單獨(dú)不構(gòu)成非公知技術(shù)信息，既然單獨(dú)不構(gòu)成非公知信息，那就是公知技術(shù)信息。

　　而根據(jù)辯護(hù)人于庭審中提交由中國(guó)聚氨酯工業(yè)協(xié)會(huì)和江蘇化工研究所主辦的《聚氨酯工業(yè)》雜志可以看出，4110產(chǎn)品的原料配方、生產(chǎn)工藝、質(zhì)量指標(biāo)早于1989年和2001年就已經(jīng)披露公布。

　　二、作為本案犯罪構(gòu)成要件之一的直接經(jīng)濟(jì)損失計(jì)算存在問(wèn)題?

　　1、被告人湯振華在2006年9月11日被羈押之前，常州華藝化工有限公司生產(chǎn)銷售的4110、4110A、635C、635S聚醚產(chǎn)品的數(shù)量究竟是多少? 2006年9月11日之后至今，常州華藝化工有限公司生產(chǎn)銷售的4110、4110A、635C、635S聚醚產(chǎn)品數(shù)量又是多少?

　　上述問(wèn)題在庭審中沒(méi)有明確、具體的確定。

　　2、被告人湯振華是否需要對(duì)2006年9月11日之后至今由常州華藝化工有限公司生產(chǎn)銷售的涉案聚醚產(chǎn)品承擔(dān)責(zé)任?

　　辯護(hù)人認(rèn)為，無(wú)論被告人湯振華在常州華藝化工有限公司的行為是否構(gòu)成對(duì)句容市寧武化工有限公司商業(yè)秘密的侵犯，那么對(duì)于在2006年9月11日之后，由常州華藝化工有限公司生產(chǎn)銷售的涉案聚醚產(chǎn)品的數(shù)量無(wú)論如何都沒(méi)有歸責(zé)為被告人湯振華承擔(dān)的法律依據(jù)。同時(shí)也可以進(jìn)一步明確：東宇國(guó)際咨詢?cè)u(píng)估有限公司出具的直接經(jīng)濟(jì)損失評(píng)估報(bào)告書(shū)所確定的評(píng)估基準(zhǔn)日為2006年10月30日，當(dāng)然也沒(méi)有法律依據(jù)。

　　3、將635S聚醚產(chǎn)品評(píng)估計(jì)算入直接經(jīng)濟(jì)損失沒(méi)有依據(jù)。

　　①本案公訴人出具的由被告人湯振華載于電腦U盤(pán)中關(guān)于635S產(chǎn)品原料配方的文件創(chuàng)建時(shí)間為2003年，而此時(shí)被告人湯振華并沒(méi)有在句容市寧武化工有限公司工作任職，并且該公司于2004年4月22日才在句容市工商局申請(qǐng)成立。因此，635S聚醚產(chǎn)品的配方無(wú)論是否構(gòu)成商業(yè)秘密，句容市寧武化工有限公司都不可能是權(quán)利人，被告人湯振華即便是在常州華藝化工有限公司從事635S聚醚產(chǎn)品生產(chǎn)行為，也不可能對(duì)句容市寧武化工有限公司構(gòu)成什么商業(yè)秘密的侵犯，更談不上對(duì)句容市寧武化工有限公司造成什么經(jīng)濟(jì)損失了。

　　因此，無(wú)論江蘇東宇國(guó)際咨詢?cè)u(píng)估有限公司的評(píng)估方法是否合理、合法，其評(píng)估的結(jié)果顯然不當(dāng)。(注：如果按照評(píng)估報(bào)告，該635S的毛利2449元/噸，數(shù)量75.80噸，毛利額為：185634.2元，而該數(shù)據(jù)在評(píng)估報(bào)告中是被計(jì)入本案80.43萬(wàn)的直接經(jīng)濟(jì)損失中的)。

　　②將4110A、635C 6聚醚產(chǎn)品評(píng)估計(jì)算入直接經(jīng)濟(jì)損失沒(méi)有依據(jù)。

　　關(guān)于4110A、635C 聚醚產(chǎn)品，公訴人在庭審中補(bǔ)充提供了一份由金陵拜耳聚氨酯有限公司出具的復(fù)印件《證明》中載明：“句容市寧武化工有限公司生產(chǎn)的4110A、635C兩種聚醚系采用我公司技術(shù)并專門(mén)為我公司生產(chǎn)的產(chǎn)品”。暫不說(shuō)該證明的形式和其他內(nèi)容是否符合法律要件，單從該證明記載專門(mén)為4110A、635C兩種聚醚系采用我公司技術(shù)并專門(mén)為我公司生產(chǎn)的產(chǎn)品的表述中，我們就可以看出，句容市寧武化工有限公司生產(chǎn)的4110A、635C兩種聚醚是專門(mén)并唯一向金陵拜耳聚氨酯有限公司生產(chǎn)供應(yīng)的，其并不將4110A、635C兩種聚醚產(chǎn)銷往金陵拜耳聚氨酯有限公司以外的其他市場(chǎng)和公司。即便是被告人湯振華在常州華藝化工有限公司從事4110A、635C聚醚產(chǎn)品生產(chǎn)行為，只要該產(chǎn)品不被銷往金陵拜耳聚氨酯有限公司，絕對(duì)不可能造成句容市寧武化工有限公司的任何直接經(jīng)濟(jì)損失。(注：如果按照評(píng)估報(bào)告，4110A、635C的毛利分別1227.69元/噸、和2241.61元/噸數(shù)量分別30.60噸、和13噸，毛利額分別為：37567.31元、和29140.93元，兩項(xiàng)合計(jì)66708.24元，而該數(shù)據(jù)也是被計(jì)入本案80.43萬(wàn)的直接經(jīng)濟(jì)損失中的。)

　　根據(jù)上述初步分析，當(dāng)評(píng)估基準(zhǔn)日為2006年10月30日，即便按照評(píng)估報(bào)告直接經(jīng)濟(jì)損失表所列的數(shù)據(jù)，若減去635S、4110A、635C聚醚產(chǎn)品的合計(jì)毛利額252342.44元后，所謂直接經(jīng)濟(jì)損失也僅為551918.67元，而這其中還不包括自2006年9月11日至2006年10月30日期間，常州華藝化工有限公司生產(chǎn)銷售的4110聚醚產(chǎn)品數(shù)量。

　　此期間的生產(chǎn)銷售的4110的數(shù)量是多少呢?辯護(hù)人僅從公訴人提交的《杭州明禾化工有限公司4110采購(gòu)明細(xì)》中看到，2006年9月22日開(kāi)票數(shù)量為68噸，若按照評(píng)估報(bào)告的方法計(jì)算，4110毛利1019.73元/噸，毛利額69341.64元;用551918.67元減去該項(xiàng)為482577.03元，按此數(shù)額，假設(shè)被告人的行為若構(gòu)成對(duì)句容市寧武化工有限公司的商業(yè)秘密構(gòu)成侵犯的話，所謂的直接經(jīng)濟(jì)損失就已經(jīng)低于50萬(wàn)元的追訴標(biāo)準(zhǔn)了。

　　三、被告人湯振華、劉國(guó)銀、夏達(dá)勇是否構(gòu)成共同犯罪?

　　辯護(hù)人認(rèn)為，被告人湯振華的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，也就不存在共同犯罪問(wèn)題。

　　庭審查明，被告人湯振華于2005年3月從句容市寧武化工有限公司辭職，劉國(guó)銀系2006年3月離開(kāi)句容市寧武化工有限公司，兩被告人之前并無(wú)通謀，沒(méi)有共同的犯罪故意，分別到常州華藝化工有限公司純屬偶然，退一步而言，也沒(méi)有任何證據(jù)證明兩被告人具有為共同的犯罪目的、具有共同犯罪的故意、實(shí)施共同犯罪的行為。因此，公訴人指控被告人湯振華、劉國(guó)銀、夏達(dá)勇構(gòu)成共同犯罪沒(méi)有任何事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。