組建股份有限公司,首先要確立發(fā)起人。什么是發(fā)起人?發(fā)起人有什么條件?發(fā)起人的出資形式等等問題,有的法律已有明確規(guī)定,有的沒有規(guī)定或規(guī)定的不詳細(xì),有的現(xiàn)有規(guī)定已不能滿足實踐的需要。因此,如何理解法律、適時地修改法律,如何滿足實踐的要求,又能使實踐不違背法律或法理,使股份有限公司在設(shè)立時就健康合法,以避免社會公眾利益將來的損失,避免股份制的盲目發(fā)展,是值得思考的問題。
一、 發(fā)起人的定義
《公司法》對股份有限公司的發(fā)起人沒下定義,參考《股份有限公司規(guī)范意見》第十條規(guī)定,公司發(fā)起人是指按照公司法規(guī)定訂立發(fā)起人協(xié)議,提出設(shè)立公司申請,認(rèn)購公司股份,并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。
二、 發(fā)起人的人數(shù)
發(fā)起人要符合法定人數(shù)。公司法規(guī)定,設(shè)立股份有限公司應(yīng)當(dāng)有5人以上為發(fā)起人,
國有企業(yè)改建為股份公司的,發(fā)起人可以少于5人,但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式。可見,法律對公司發(fā)起人的人數(shù)有下限,沒有上限。
三、 發(fā)起人的條件
(一)法律規(guī)定
各國法律對發(fā)起人的資格均無特別限制,法人、自
現(xiàn)有法規(guī)規(guī)定,自然人作為股份有限公司發(fā)起人如被選舉為公司董事長,成為公司法定代表人,不能有以下情況之一:
①無民事行為能力或限制民事行為能力的;
②正在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強制措施的;
③正在被公安機關(guān)或國家安全機關(guān)通緝的;
④因犯有貪污賄賂罪、侵犯財產(chǎn)罪或者破壞社會主義市場經(jīng)濟罪被判處刑罰,執(zhí)行期滿未逾五年的;因犯有其他罪,被判處刑罰,執(zhí)行期滿未逾三年的;或者因犯罪被判處剝奪政治權(quán)利、執(zhí)行期滿未逾五年的;
⑤擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的企業(yè)的法定代表人或者董事、經(jīng)理,并對該企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任,自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年的;
⑥擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人,并對該企業(yè)違法行為負(fù)有個人責(zé)任,自該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的;
⑦個人負(fù)債數(shù)額較大,到期未清償?shù)模?/p>
⑧法律和國務(wù)院規(guī)定的其他不能擔(dān)任企業(yè)法定代表人的。
至于不擔(dān)任企業(yè)法定代表人的其他發(fā)起人的條件,現(xiàn)行法律法規(guī)沒有規(guī)定。從完善社會主義市場經(jīng)濟法制,嚴(yán)格審批股份有限公司的角度來講,應(yīng)在借鑒法定代表人條件的基礎(chǔ)上,盡快制訂相關(guān)規(guī)定,做到有法可依。
五、發(fā)起人之間的關(guān)系
母公司與子公司能否成為同一股份公司的發(fā)起人?家庭成員可否共同出資設(shè)立股份有限公司?
公司法及其他法律、法規(guī)、規(guī)范性文件中對上述問題沒有禁止性規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行法律關(guān)于法人之間可以共同出資設(shè)立公司,不受是否存在產(chǎn)權(quán)關(guān)系的限制的規(guī)定,可見,母公司與子公司可以共同成為股份有限公司的發(fā)起人。
現(xiàn)有規(guī)定允許家庭成員依法可以按規(guī)定共同出資設(shè)立有限責(zé)任公司,未見禁止家庭成員共同出資設(shè)立股份有限公司的規(guī)定,因此,家庭成員共同作為股份有限公司的發(fā)起人,沒有法律障礙。
六、 發(fā)起人的義務(wù)
公司法規(guī)定,發(fā)起人應(yīng)認(rèn)購其應(yīng)認(rèn)購的股份并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
(一)認(rèn)購其應(yīng)認(rèn)購的股份
認(rèn)購其應(yīng)認(rèn)購的股份,即應(yīng)繳足股款、實際出資。
1、 出資的形式
公司法規(guī)定發(fā)起人的出資可以是貨幣,也可以是實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土
地使用權(quán)。
那么,是否允許用公司法規(guī)定的五種出資形式以外的形式,如有價證券、股權(quán)、債權(quán)、經(jīng)營特許權(quán)、著作權(quán)、商譽、管理方法、勞務(wù)等作價出資呢?
我國公司法在對股份有限公司發(fā)起人出資形式的表述上,采取的是列舉式而非概括式,因此,如發(fā)起人的出資形式在公司法列舉的五種出資形式之外,嚴(yán)格地說,應(yīng)屬沒有法律依據(jù)。但發(fā)起人的出資如僅限于以上五種形式之內(nèi),則限制了股份制的發(fā)展。
我國正處于變革的年代,法律的前瞻性是有限的,經(jīng)常遇到法律滯后的情況。實踐的發(fā)展和統(tǒng)治階級的需要必然要突破法律的束縛,法律的每一次修改、進步無不是實踐強烈需要推動的結(jié)果。在公司法未修改的前提下,實踐需要對公司法做擴大解釋,但法律不能一味地遷就實踐,應(yīng)借鑒外國經(jīng)驗和法律理論,使我國的股份制健康地發(fā)展。
法學(xué)理論界和司法實踐中均認(rèn)為商譽、管理方法、勞務(wù)不能作為出資;但對特許經(jīng)營權(quán)、有價證券、股權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利,是否能夠出資尚存爭議。特許經(jīng)營權(quán)是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物,不能作為發(fā)起人的出資;有價證券應(yīng)以其有償轉(zhuǎn)讓后實際獲得的貨幣作為發(fā)起人的出資,才是對社會公眾負(fù)責(zé)的態(tài)度;能夠給企業(yè)經(jīng)營帶來經(jīng)濟效益的計算機軟件的著作權(quán)經(jīng)過評估后可以作為出資,但應(yīng)辦理財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)。
實踐中,有的上市公司設(shè)立時是以債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)出資的,也有人提出以發(fā)起人在其他公司的股權(quán)作為新設(shè)公司的出資的。如不嚴(yán)格控制,一刀切地允許債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的形式出資或以股權(quán)出資,容易出現(xiàn)注冊資金不實,對社會公眾構(gòu)成欺詐的后果。
2、資金的性質(zhì)
發(fā)起人應(yīng)以自有資產(chǎn)出資,似乎是不言自明的法理。但是,公司法的確沒有明文規(guī)定
發(fā)起人應(yīng)以自有資金出資。法律應(yīng)禁止以借款出資的投機行為。作為發(fā)起人的出資,應(yīng)是其能夠證明是自有的、能夠證明來源合法的、未設(shè)抵押的資產(chǎn)。
(二)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任
設(shè)立股份有限公司一般需要經(jīng)歷申請、簽訂發(fā)起人協(xié)議、制定公司章程、確定公司
住所、經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府批準(zhǔn)、工商部門辦理籌建登記、認(rèn)繳股本、驗資、召開創(chuàng)立大會、注冊登記這些程序。公司發(fā)起人自行完成的程序容易通過, 報有關(guān)部門批準(zhǔn)的,有可能不被批準(zhǔn)。經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府批準(zhǔn)后,還需工商登記方能正式成立。一旦不被批準(zhǔn),或不符合注冊條件,則導(dǎo)致公司不能成立。公司不能成立時,發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)以下責(zé)任:
1、公司不能成立時,對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負(fù)連帶責(zé)任;
2、公司不能成立時,對認(rèn)股人已繳納的股款,負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的
連帶責(zé)任;
3、在公司設(shè)立過程中,由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的,應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
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