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寧波
論公司設立無效制度
摘 要：公司設立無效是國外公司法中的重要問題。本文作者在簡單界定公司設立無效的概念和初步分析建立公司設立無效制度的原因和意義后，參照國外相關國家在公司設立制度上的一些做法并結合我國的實際情況，重點分析了公司設立無效的事由、確認途徑和法律后果，并提出了關于建立我國的公司設立無效制度的一些構想。
關鍵詞：公司設立無效，公司設立無效的事由，公司設立無效的確認途徑，公司設立無效法律后果
一、公司設立無效的涵義及與相關概念的區別
（一）公司設立無效的涵義
公司設立無效，是指公司經登記機關核準登記頒發企業法人營業執照后，由于公司設立在條件或程序上存在實質性缺陷，故法律上認為該公司應當認定為無效的情形。也有學者這樣定義：指在公司成立后的法定期間內，股東基于法定原因向法院起訴，由法院宣告該公司的設立行為無效并進行清算的法律制度。[1]這里特別強調兩點：第一，公司設立無效針對的只是該公司法人人格的存續，而并不要求對該法人成立后所從事的全部商事活動和行為做出評判。也就是說，從法律角度而言并不因此而必須對該公司以往的交易行為進行清理，如認
（二）公司設立無效與相關概念的區別
為了進一步準確把握公司設立無效的涵義，很有必要區分以下幾組概念：
1. 公司設立瑕疵與公司設立無效
在現代各國，當公司因為不完全具備公司法所規定的實質要件而仍然取得公司設立證書時，則該種設立行為所存在的問題被稱之為公司設立瑕疵，實際上是指公司在設立時不具備公司法所規定的實質要件。也有學者認為公司瑕疵設立指的是“發起人或其他參與公司設立活動的人在設立公司過程中未能遵守法定的實體條件或程序條件，而使公司設立行為存有瑕疵的公司組建活動”。[2]各國公司法對于公司設立瑕疵的法律態度綜合起來大致有三種：其一，即便公司設立存在瑕疵，所設立的公司也是完全有效的，無論公司股東還是公司債權人都不得以公司設立存在瑕疵為由而向法院提起訴訟，要求法院宣告公司設立行為無效，此種原則為日本和英美法系國家所實行；其二，如果公司設立存在瑕疵，則公司的設立行為是無效的行為，公司股東或董事等可以提起公司設立無效之訴，此種規則為大陸法系國家的公司法所實行；其三，公司設立如果存在瑕疵，則公司的設立行為不應當是無效行為而僅可以是可撤消行為，此種原則為我國臺灣地區“公司法”所采取。公司設立瑕疵的效力問題實際上是一個公共政策的問題，它取決于對公司組織的維持與對公司少數人利益的保護這兩種利益的考量。[3]由此我們也不難看出，公司設立瑕疵并不必然導致公司設立無效，但兩者還是存在區別的！當然也有學者指出“公司設立無效的原因，就其主要者即公司設立瑕疵”。
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