刑法第236條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”第1款和第2款的關(guān)系，即各自包括那些內(nèi)容，沒(méi)有仔細(xì)探討時(shí)，似乎屬于不言自明的道理。然而，事情并不是如此簡(jiǎn)單。

　　首先，假定沒(méi)有第2款，那么，第1款中的“婦女”，應(yīng)該包括所有女性。這樣，暴力、脅迫和其他手段的程度，從抽象的層面上，應(yīng)該足以壓制被害婦女的反抗意志。在具體的層面上，自然對(duì)于成年婦女和幼女的判斷標(biāo)準(zhǔn)會(huì)有所不同。這與處理精神病患者婦女精神是一致的，1984年高法、高檢和公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》中規(guī)定：“明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。”但表述有些問(wèn)題，更準(zhǔn)確的說(shuō)法是，采取任何的手段，都屬于強(qiáng)奸中“暴力、脅迫或者其他手段。”更極端的解釋論，只要與幼女發(fā)生性關(guān)系的（無(wú)需明知），即可認(rèn)為是采用了暴力、脅迫或者其他手段。這一點(diǎn)是解釋的前提和基礎(chǔ)。

　　其次，假定第2款的內(nèi)容，只有前半段，即“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論。”“以強(qiáng)奸論”表明了二者的關(guān)系，第2款是第1款的法律擬制，第1款是強(qiáng)奸罪，第2款則是準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。因此，第1款的婦女，同樣指所有女性，但暴力、脅迫或者其他手段的程度，就和第1種情況有所不同。對(duì)于采取暴力、脅迫或者其他手段奸淫幼女的行為，自然屬于第1款的強(qiáng)奸罪，沒(méi)有采取上述手段奸淫幼女的行為，屬于第2款的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。

　　再次，假定第2款的內(nèi)容，只有后半段，即“奸淫不滿十四周歲的幼女的，從重處罰。”那么，奸淫幼女的含義，實(shí)際是強(qiáng)奸的另外的表達(dá)，也就是屬于“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸幼女”的省略表達(dá)法。純粹由于對(duì)象的不同，出于保護(hù)幼女的目的，而在處罰上從重。這樣，在解釋論可以維持沒(méi)有第2款內(nèi)容的解釋。

　　最后，假定第2款既沒(méi)有規(guī)定以強(qiáng)奸論，也沒(méi)有規(guī)定從重處罰，而是設(shè)置了獨(dú)立的法定刑，二者的關(guān)系屬于普通法條和特別法條的關(guān)系，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，第1款的強(qiáng)奸罪，其中的婦女應(yīng)該限制解釋，指的是成年婦女，而不包括幼女，“暴力、脅迫或者其他手段的強(qiáng)度只是針對(duì)成年婦女來(lái)確定，第2款的奸淫既包括第1款的暴力、脅迫或者其他手段，也包括除此之外的手段和方法。換言之，這是將奸淫幼女作為一個(gè)獨(dú)立的罪名來(lái)理解的。

　　而現(xiàn)在的情況是，第2款的內(nèi)容不屬于上述假定的任何一個(gè)，而是綜合了其次和再次的內(nèi)容，“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”理論的通說(shuō)和過(guò)去的司法解釋是將奸淫幼女罪作為獨(dú)立的罪名來(lái)理解的。從表述看，作為獨(dú)立的罪名自然是沒(méi)有道理的，這一點(diǎn)引起了部分學(xué)者的質(zhì)疑和司法解釋關(guān)于罪名的修正（關(guān)于奸淫幼女的罪名以及修正，請(qǐng)參見《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的規(guī)定》和《關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》。

　　如果不是作為獨(dú)立的罪名，這樣的規(guī)定在邏輯上是自相矛盾的。因?yàn)椋鶕?jù)其次的分析，單純考慮前半段，對(duì)于準(zhǔn)強(qiáng)奸的處罰通常要低于強(qiáng)奸，或者等同于強(qiáng)奸，而不能重于強(qiáng)奸，這屬于常識(shí)問(wèn)題，無(wú)需過(guò)多論證；解釋論上，承認(rèn)以暴力、脅迫或者其他手段奸淫幼女的，屬于第1款的強(qiáng)奸，這是基本的前提，而沒(méi)有采取上述手段奸淫幼女的，屬于第2款的準(zhǔn)強(qiáng)奸，需要從重處罰，這是違背罪刑相適應(yīng)的原則。符合此原則的解釋和從重處罰具有正當(dāng)性的情況只能是對(duì)以暴力、脅迫或者其他手段奸淫幼女的，重于以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女（排除幼女的情形），所有奸淫幼女的行為都一律從重處罰是沒(méi)有正當(dāng)性的。以此審視，以強(qiáng)奸論，表現(xiàn)為趨輕或者等同的情節(jié)，和從重處罰，在功能上是相反的，無(wú)法作為并列的命題兼容在一個(gè)條款中。因此，在具體辦理案件如何引用法律條文的問(wèn)題上，最高人民法院的司法解釋回避了這個(gè)矛盾。2000年《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問(wèn)題的解釋》這樣說(shuō)：“對(duì)于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；對(duì)于與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。對(duì)于行為人既實(shí)施了強(qiáng)奸婦女行為又實(shí)施了奸淫幼女行為的，依照刑法第二百三十六條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪從重處罰。”對(duì)于前半段，“依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰”，沒(méi)有區(qū)分奸淫幼女的行為，有兩種情況，一部分屬于第1款的強(qiáng)奸，一部分屬于第2款的準(zhǔn)強(qiáng)奸，都一律引用第2款作為法律依據(jù)，自然錯(cuò)誤地理解了強(qiáng)奸和準(zhǔn)強(qiáng)奸各自的內(nèi)容，并且，在處罰上也有意的省略了從重處罰的規(guī)定。

　　因此，第236條第2款的規(guī)定，存在一定的缺陷。“以強(qiáng)奸論”和“從重處罰”二者只能存其一。相比較，筆者主張刪除“從重處罰”的規(guī)定，更有利于加強(qiáng)對(duì)幼女的保護(hù)。這個(gè)缺陷在刑法中是絕無(wú)僅有的，和此種情況類似但還沒(méi)有構(gòu)成缺陷的是刑法第109條第1款規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員叛逃罪，第2款卻是“掌握國(guó)家秘密的國(guó)家工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”兩款的犯罪主體根本不同，前者是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，后者是掌握國(guó)家秘密的國(guó)家工作人員，范圍上一定程度反而超出了前者，只能將后者理解為掌握國(guó)家秘密的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，從重處罰才是合理的。但考慮到對(duì)幼女的特別保護(hù)和嚴(yán)厲處罰的目的，將此作為一個(gè)單獨(dú)罪名，規(guī)定獨(dú)立的法定刑，更加合理。