根據(jù)刑法修正案(八)新規(guī)定：“有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，(數(shù)罪并罰)最高不能超過二十年;總和刑期在三十五年以上的，(數(shù)罪并罰)最高不能超過二十五年。”這樣，有期徒刑數(shù)罪并罰就由原來的單一上限變?yōu)殡p重上限，總和刑期小于三十五年的，上限仍為二十年;而總和刑期大于或者等于三十五年的，上限為二十五年。這種修改改變了我國自由刑期限相對比較短的現(xiàn)狀，但是一種制度的修改肯定會帶來與其他制度的不協(xié)調(diào)問題，需要司法解釋予以明確。

一、數(shù)罪并罰下限的認(rèn)定

當(dāng)數(shù)罪的總和刑期已滿三十五年時，數(shù)罪并罰的上限是二十五年，但是數(shù)罪并罰的下限應(yīng)該是多少?是數(shù)罪中的最高刑呢，還是二十年有期徒刑呢?按照限制加重原則的本意，數(shù)罪并罰應(yīng)當(dāng)在數(shù)罪中最高刑以上，總和刑期以下判處刑罰;如果總和刑期超過三十五年的，應(yīng)當(dāng)在數(shù)罪中最高刑以上，二十五年以下判處刑罰。這是根據(jù)刑法條文做出的文理解釋。但是按照這種解釋出來的問題是，當(dāng)數(shù)罪的總和刑期超過三十五年時，數(shù)罪并罰的量刑幅度太大。因為單罪被判處有期徒刑的，刑期最多不能超出十五年;也就是說，數(shù)罪并罰的量刑幅度至少在十五年以上，二十五年以下。這就給司法者留出了至少十年的自由裁量空間。而這至少十年的自由裁量空間，卻沒有任何的法定量刑情節(jié)作為參考。因為我國刑法規(guī)定的例如自首、立功、坦白、累犯等量刑情節(jié)，都只適用于單罪。如果在數(shù)罪并罰量刑時，再次適用這些情節(jié)，勢必會造成一個量刑情節(jié)的重復(fù)評價。所以，筆者認(rèn)為，當(dāng)總和刑期超過三十五年時，數(shù)罪并罰的量刑幅度應(yīng)當(dāng)確定在二十年以上、二十五年以下。理由如下：

1.懲罰的需要

總和刑期在三十五年以上的犯罪人，社會危害性與人身危險性都非常嚴(yán)重。我國刑法中，有期徒刑最高為十五年，只有三個以上的單罪數(shù)罪并罰，總和刑期才會達(dá)到或者突破三十五年。而且過失犯罪的最高刑一般只有七年有期徒刑。如果犯罪人所犯之罪都是過失犯罪，其數(shù)罪并罰總和刑期在三十五年以上的可能性很小。由此可見，總和刑期在三十五年以上的犯罪人是在一段時間內(nèi)反復(fù)觸犯刑法，而且每個犯罪的社會危害性都比較大。對于此種犯罪人，應(yīng)當(dāng)判處相對比較重的刑罰，才能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。其數(shù)罪并罰量刑的起點(diǎn)應(yīng)該是二十年有期徒刑，而不應(yīng)是十五年有期徒刑，甚至更低。

2.刑罰體系協(xié)調(diào)的要求

罪刑相適應(yīng)原則要求對犯罪人所判的刑罰與其罪行和刑事責(zé)任相適應(yīng)，從而實現(xiàn)重罪重罰、輕罪輕罰。不同的刑種也應(yīng)當(dāng)輕重相互銜接，彼此呼應(yīng)。重刑種的最低刑期應(yīng)該大于或者等于次一級輕刑種的最高刑期。比如有期徒刑的最低刑期大于拘役的最高刑期;無期徒刑應(yīng)最短執(zhí)行的刑期，也與有期徒刑的最高刑期接近。那么，在數(shù)罪并罰的兩個層次中，也應(yīng)體現(xiàn)出這種首尾銜接。總和刑期在三十五年以上的和在三十五年以下的，不應(yīng)只在最高點(diǎn)上有所區(qū)別，而應(yīng)在最高與最低之間相互銜接。

3.在解釋方法上可以被接受

從邏輯上來說，二十年以上、二十五年以下包含于最高刑以上、二十五年以下。所以筆者所主張的這種解釋是縮小了刑法條文的字面意思，屬于縮小解釋。從效果上講，這種解釋提高了量刑幅度的最低點(diǎn)，是對被告人不利的解釋。

文理解釋是刑法解釋首選的解釋方法，按照文理解釋，量刑起點(diǎn)的應(yīng)該是數(shù)罪中的最高刑。但文理解釋畢竟不是衡量解釋合理性的最終標(biāo)準(zhǔn)。所以，當(dāng)文理解釋的結(jié)論不妥當(dāng)或者得出兩種以上不同的結(jié)論時，應(yīng)當(dāng)由論理解釋來補(bǔ)充、修正或者明確，從而使刑法律文的字面意思適當(dāng)?shù)財U(kuò)大或者縮小。但是這種擴(kuò)大或者縮小要限制在律文的字面意思可以承受的范圍之內(nèi)，并且符合規(guī)范目的。所以問題的關(guān)鍵在于將起刑點(diǎn)解釋為二十年以上是否超出律文的可能含義。

刑法第六十八條首先確定管制、拘役和有期徒刑數(shù)罪并罰的基本原則，即在數(shù)罪中的最高刑期以上、總和刑期以下確定刑罰，然后確定三種刑罰的刑期上限，既數(shù)罪并罰最多不得超過的頂點(diǎn)。而從字面意思上分析，當(dāng)“總和刑期在三十五年以上的，(數(shù)罪并罰)最高不能超過二十五年”存在兩種解釋的可能性，一種是量刑幅度是在數(shù)罪中最高刑以上、二十五年以下;而另一種是在前一種情況的最高刑以上(即二十年以上)、二十五年以下。第二種解釋也是在律文的可能的范圍之內(nèi)。即當(dāng)總和刑期超過三十五年時，數(shù)罪并罰的量刑幅度應(yīng)當(dāng)確定在二十年以上、二十五年以下。

二、“先并后減”可能重于“先減后并”

刑法第七十條和第七十一條規(guī)定了兩種特殊情況下的數(shù)罪并罰，即發(fā)現(xiàn)漏罪時“先并后減”;觸犯新罪時“先減后并”。一般認(rèn)為，服刑人在刑罰執(zhí)行中犯新罪的情況的人身危險性，要大于判決時不如實供述司法機(jī)關(guān)還沒有掌握的漏罪的情況。所以，“先減后并”的處罰力度也應(yīng)大于“先并后減”。在有期徒刑唯一上限的時候，事實也的確如此。因為“先并后減”比“先減后并”突破上限的可能性大。而突破上限的刑期一律不予計算。比如，某服刑人因a罪被判處有期徒刑十二年，在服刑三年后發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)被追訴的b罪，被判處有期徒刑十年。這種情況應(yīng)當(dāng)“先并后減”，即將有期徒刑十二年與十年數(shù)罪并罰，然后減去已經(jīng)執(zhí)行的三年刑罰。那么該服刑人還要執(zhí)行的刑罰是九年以上、十七年以下。相同的前提條件，如果是再犯新罪的情況，按照“先減后并”，即要將剩余的九年刑期與十年數(shù)罪并罰，下面可能執(zhí)行的刑期就是十年以上、十九年以下。“先并后減”的最高刑和最低刑都低于“先減后并”。當(dāng)總和刑期超過三十五年時，情況會有所不同。比如，某服刑人犯a、b、c三罪，分別被判處有期徒刑十四年、十三年和十二年，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑二十年。在執(zhí)行二年之后，又發(fā)現(xiàn)該犯漏罪d，應(yīng)判處有期徒刑十五年。按照“先并后減”的計算方法，應(yīng)當(dāng)將二十年與十五年數(shù)罪并罰后，減去已經(jīng)執(zhí)行的二年，可能的結(jié)果是十八年以上、二十三年以下。如果是相同的服刑人再犯新罪，那么應(yīng)當(dāng)十八年和十五年數(shù)罪并罰，可能的結(jié)果是十八年以上、二十年以下。“先并后減”反倒重于“先減后并”。

究其原因在于，在“先并后減”計算時，總和刑達(dá)到或者超出三十五年的可能性大;而“先減后并”在計算時，先減去已經(jīng)執(zhí)行的刑期后再數(shù)罪并罰，達(dá)到或者超出三十五年的可能性較小。而一旦達(dá)到或者超過三十五年，就要升高量刑幅度的上限。在司法實踐中應(yīng)充分考慮這一點(diǎn)，避免造成量刑的輕重不均。