抵押權(quán)

　　(一)概念和特征：基于當事人的約定產(chǎn)生(意定物權(quán))；標的物是債務(wù)人或第三人提供 擔保的不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)；不移轉(zhuǎn)標的物占有；是就抵押物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

　　(二)抵押物

　　1、禁止抵押的財產(chǎn)：

　　禁止流通的財產(chǎn)(司法解釋第5條)；

　　國家機關(guān)的財產(chǎn)(司法解釋第3條)；

　　學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和 其他社會公益設(shè)施(但其可以以社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押)；

　　土地所有權(quán)；

　　耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律有特別規(guī)定的(擔保法 第34條的“四荒”土地使用權(quán))除外；

　　所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)；

　　依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)(已經(jīng)設(shè)定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者 執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力)；

　　以法定程序確認為違法、違章的建筑物。

　　其他依法不能抵押的財產(chǎn)。

　　2、限制抵押的財產(chǎn)：即限制流通的財產(chǎn)，實現(xiàn)債權(quán)時應(yīng)當按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定處理該 財產(chǎn)。(司法解釋第5條)

　　3、依法可以抵押的財產(chǎn)。上述財產(chǎn)之外的財產(chǎn)，都應(yīng)可以抵押。

　　具體包括：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物(包括依法獲準尚未建造的或者正 在建造中的房屋或者其他建筑物)；當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效(注意，農(nóng)作物抵押為動產(chǎn)抵押，不需登 記生效)。

　　(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；

　　(3)抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；

　　(4)抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；

　　(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用 權(quán)；

　　(6)按份共有人對其共有財產(chǎn)中享有的份額；(共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未 經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。)

　　(7)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

　　4、財團抵押：抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。抵押財產(chǎn)的范圍應(yīng)當以登記的財產(chǎn) 為準。抵押財產(chǎn)的價值在抵押權(quán)實現(xiàn)時予以確定。

　　5、抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔 保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

　　抵押人所擔保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>

　　6、房地關(guān)系：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使 用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng) (鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。

　　(三)抵押權(quán)的設(shè)立(抵押合同)

　　1、抵押合同的不成立、不生效與抵押人責任

　　(1)抵押合同應(yīng)當為書面形式，不具有此形式，不能成立。

　　抵押合同對被擔保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合 同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。

　　抵押合同不成立的，抵押人無須承擔責任。

　　(2)依法登記才能生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登 記，則合同不能生效，如果債權(quán)人因此受到損失的，抵押人應(yīng)當承擔賠償責任。

　　(3)流押條款的無效：當事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償 時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效。該內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。

　　2、因惡意抵押而無效(注意，此為司法解釋的一個特別規(guī)定。抵押合同無效原因很多， 如以司法解釋3——6條均可適用于抵押合同的效力)

　　債務(wù)人有多個普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全 部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。

　　(四)抵押登記

　　1、登記生效的抵押合同及其登記機關(guān)：

　　無地上定著物的土地使用權(quán)，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；

　　城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物，為縣級以上地方政府規(guī)定的部門，如果地方政府未作規(guī)定，可 在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理登記手續(xù)；

　　以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；

　　以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；

　　以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。(此處為財團抵 押)

　　注意，船舶、航空器根據(jù)《海商法》和《民用航空法》其抵押合同協(xié)議生效，登記為對抗 要件。

　　例外：

　　(1)以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或 者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。

　　(2)當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵 押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

　　2、協(xié)議生效的抵押合同

　　上述之外的其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，登記部門為抵押人所在地區(qū)的公 證部門。當事人不辦理抵押物登記的抵押合同自簽訂之日起生效，但不得對抗第三人。

　　3、抵押登記的公信力：登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的 內(nèi)容為準。

　　(五)抵押權(quán)的效力

　　1、抵押擔保的范圍：如無約定，及于主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán) 的費用。

　　2、抵押權(quán)效力的范圍：原則上為抵押物；抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有 權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵 押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的 從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。

　　3、不可分性

　　主債權(quán)未受全部清償?shù)模盅簷?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。抵押物被分割或者 部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。

　　4、抵押人的權(quán)利：仍享有對抵押物的使用、收益和處分權(quán)。

　　孳息歸抵押人所有，但債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣 押的，自扣押之日起抵押權(quán)人收取的由抵押物分離的天然孳息和法定孳息，按照下列順序清償：收取孳息的費用；主債權(quán)的利息；主債權(quán)。

　　除了對抵押物進行有益的保存、改良行為外，抵押人一般不得對抵押物進行事實上的處 分。抵押人仍可行使其法律上的處分權(quán)，包括：

　　(1)可就抵押物為他人設(shè)定抵押權(quán)；

　　(2)可以轉(zhuǎn)讓抵押物

　　轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況。抵押人 轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔保，抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款應(yīng)當向抵押權(quán)人 提前清償所擔保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押 權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。

　　如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人 承擔賠償責任。

　　(3)可以出租抵押物

　　抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，不影響租賃合同的效力；抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效 期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。

　　抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人 將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn) 已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

　　抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權(quán)不受影響。

　　4、抵押權(quán)人的權(quán)利

　　保全：抵押人的行為足以使抵押物的價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。 如果因抵押人的行為使抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿！Ｔ獾骄芙^時，抵押權(quán)人可以請求債務(wù)人 履行債務(wù)，也可以請求提前行使抵押權(quán)。

　　抵押人對抵押物價值的減少無過錯的，抵押權(quán)人有權(quán)在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi) 要求提供擔保。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔保。

　　處分抵押權(quán)。但轉(zhuǎn)讓時需要和主債權(quán)同時進行。

　　優(yōu)先受償權(quán)。

　　5、抵押權(quán)與主債權(quán)的關(guān)系

　　抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅。抵押權(quán)不得與債權(quán)分離單 獨轉(zhuǎn)讓或作為其他債權(quán)的擔保。主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物 擔保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔擔保責任。

　　(六)抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　1、要件：須抵押權(quán)有效存在；須債務(wù)已屆清償期，債務(wù)人不履行債務(wù)。

　　2、方法：抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價 款受償。協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。協(xié)議以抵押物折價取得抵押物時，如果損害順序在后的擔保物權(quán)人和其他債權(quán)人利益的，其可以行使債權(quán) 人代位權(quán)和撤銷權(quán)。

　　抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債 務(wù)人清償。如果價款低于抵押權(quán)設(shè)定時約定價值的，應(yīng)當按照抵押物實現(xiàn)的價值進行清償。不足清償?shù)氖Ｓ嗖糠郑蓚鶆?wù)人清償。

　　抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償：實現(xiàn)抵押 權(quán)的費用；主債權(quán)的利息；主債權(quán)。

　　土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以將該土地上新增的房 屋與抵押物一起拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)受償。

　　集體所有的土地使用權(quán)依法抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所 有和土地用途。

　　拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的 款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。

　　3、抵押權(quán)的存續(xù)期間：擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人在訴訟時效 結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當予以支持。

　　4、同一抵押物有數(shù)個抵押權(quán)時，抵押權(quán)相互之間的優(yōu)先順序

　　(1)同一抵押物有數(shù)個抵押權(quán)的，進行登記的優(yōu)先于未登記的；都進行了登記的，則按 抵押物登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償；都未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。

　　因登記部門的原因致使抵押物進行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記 的日期，并依此確定抵押權(quán)的順序。

　　(2)順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押 權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。

　　(3)順序在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在 先的抵押擔保債權(quán)的部分受償。

　　順序在先的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)實現(xiàn)后的剩余價款應(yīng)予提存，留待清償 順序在后的抵押擔保債權(quán)。

　　(七)特殊抵押權(quán)

　　1、共同抵押：是為同一債權(quán)就數(shù)個物設(shè)定的抵押。

　　債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應(yīng)當 承擔的擔保責任。當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。抵押人承擔 擔保責任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當承擔的份額。

　　2、最高額抵押：抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間連 續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔保。借款合同、債權(quán)人與債務(wù)人就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。

　　最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。

　　最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù) 人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。

　　當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進行變更，其變更不得對抗順序在 后的抵押權(quán)人。

　　最高額抵押權(quán)所擔保的不特定債權(quán)，在特定后，債權(quán)已屆清償期的，最高額抵押權(quán)人可以 根據(jù)普通抵押權(quán)的規(guī)定行使其抵押權(quán)。

　　抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為 限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ蝗绻麑嶋H發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。