司法解釋的理解與適用有什么具體內(nèi)容呢？律霸小編為大家整理帶來(lái)《最高人民法院關(guān)于審理糾紛案件司法解釋的理解與適用》的內(nèi)容，請(qǐng)閱讀下面的文章進(jìn)行了解。

糾紛案件司法解釋的理解與適用

一、《解釋》起草的過(guò)程

這個(gè)解釋于2002年3月開(kāi)始啟動(dòng)，啟動(dòng)到正式頒布有兩年半的時(shí)間，在兩年半期間，先后征求了法院系統(tǒng)、各地法院、建設(shè)部、全國(guó)人大法工委、國(guó)家審計(jì)署、施工企業(yè)協(xié)會(huì)、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商、律師、房地產(chǎn)中介評(píng)估機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門(mén)的意見(jiàn)，在網(wǎng)上也征求了社會(huì)各界的意見(jiàn)，先后改了20稿，最后才形成這個(gè)稿子，經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)兩次討論通過(guò)。

司法解釋從最高法院的角度來(lái)講有兩個(gè)方面考慮：一是法院審理此類(lèi)案件，這么多年在一些問(wèn)題上，掌握的尺度不一致，需要來(lái)平衡、統(tǒng)一執(zhí)法的尺度。二是建筑行業(yè)在近幾年的市場(chǎng)不是很規(guī)范，需要法院通過(guò)司法手段作為滯后處理建筑工程施工合同糾紛的一個(gè)機(jī)構(gòu)，通過(guò)審判的方式進(jìn)一步規(guī)范建筑市場(chǎng)，配合建筑行政管理部門(mén)，配合國(guó)家法律法規(guī)，通過(guò)審判渠道規(guī)范建筑市場(chǎng)，基本是這兩個(gè)方面的考慮。

二、司法解釋的結(jié)構(gòu)

這個(gè)解釋總共有28條，從大法律上講，分兩個(gè)方面，大家都知道民法上分物權(quán)和債權(quán)，債權(quán)分合同之債，侵權(quán)之債，無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美@個(gè)《解釋》是調(diào)整糾紛案件的一個(gè)司法解釋。其中有一條是講侵權(quán)問(wèn)題。

1—26條講的是建筑施工合同方面的，從法律上講就是合同之債;27條講的是關(guān)于建設(shè)施工合同的侵權(quán)問(wèn)題;28條講的是司法解釋實(shí)施的時(shí)間和溯及力以及法律沖突的問(wèn)題。

前面26條分成兩個(gè)部分：

1—23條講的是實(shí)體問(wèn)題;24——26條講的是程序。

1—23條的實(shí)體問(wèn)題分成4塊：

1—7條講的是的效力，主要談合同無(wú)效，或者合同外觀上像無(wú)效，實(shí)際上認(rèn)定有效的問(wèn)題;8—10條講的是建設(shè)施工合同的解除，哪種情況下發(fā)包人有解除權(quán)，承包人有解除權(quán)，合同解除以后，解除的法律后果如何;11—15條講的的質(zhì)量問(wèn)題，質(zhì)量糾紛如何處理;6—23條講的是工程價(jià)款。

這個(gè)結(jié)構(gòu)跟一般法律規(guī)定的結(jié)構(gòu)不一樣，一般法條的結(jié)構(gòu)都是“總則”、“權(quán)利義務(wù)”、“法則”、“附則”，但因?yàn)檫@個(gè)稿子是一個(gè)司法解釋?zhuān)贫ㄋ痉ń忉尩淖谥际菆?zhí)行法律過(guò)程中哪一個(gè)方面需要解釋?zhuān)抛龀鼋忉專(zhuān)皇峭耆凑辗l的結(jié)果來(lái)確定司法解釋的結(jié)構(gòu)。大體上也得按照法理梳一下辮子，所以最后就確定了這么一個(gè)體例。從實(shí)務(wù)來(lái)看，訴訟到法院的糾紛，核心就是承包人要錢(qián)，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同約定的量多，要求多支付工程款。甲方不給或少給，理由是工程質(zhì)量存在問(wèn)題，施工方存在拖延工期，要求乙方支付違約金，以達(dá)到抵消、吞并應(yīng)當(dāng)支付工程款的目的。一個(gè)要求給錢(qián)，另外一個(gè)希望不給或者少給。打官司主要體現(xiàn)在這一個(gè)方面上。

這是對(duì)司法解釋的結(jié)構(gòu)給大家做一個(gè)簡(jiǎn)要的概括。就是從“帽子”上來(lái)講，使大家對(duì)這個(gè)解釋有一個(gè)總體的印象。

《最高人民法院關(guān)于審理糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)，最高法院頒布的司法解釋里，最后的定語(yǔ)有的是落到“解釋”上，有的是落到“規(guī)定”上。為什么有的是“解釋”?有的是“規(guī)定”呢?區(qū)別主要體現(xiàn)在：

“解釋”一般是司法解釋的條文在現(xiàn)行法上找到相對(duì)應(yīng)的條款，這種情況講的是“解釋”，實(shí)際上是對(duì)具體的法條做出的解釋。

如果按照法律精神、法律規(guī)定的原則做出的解釋?zhuān)瑢?xiě)的是規(guī)定，因?yàn)樗痉ń忉尩臈l文在現(xiàn)行法上找不到相對(duì)應(yīng)條款，所以寫(xiě)的是“規(guī)定”。

最高法院頒布的證據(jù)規(guī)則，是規(guī)定，還有其他的一些解釋?zhuān)容^原則的，寫(xiě)的是規(guī)定，有類(lèi)似創(chuàng)設(shè)條文的意思，但這個(gè)條文肯定是按法的精神、法律規(guī)定中的原則來(lái)制定的。

根據(jù)《民法通則》《合同法》《招投標(biāo)法》《民事訴訟法》等法律制定本解釋?zhuān)瑢?shí)際上這個(gè)解釋里很多的條款按照《建筑法》的規(guī)定制定的。在起草《解釋》過(guò)程中，這個(gè)“帽子”里還是有建筑法的，審判委員會(huì)討論過(guò)程中，把《建筑法》作為《解釋》的依據(jù)給刪掉了，主要是兩方面的考慮：

一是人民法院的審判實(shí)務(wù)過(guò)程中，審理案件時(shí)，適用《建筑法》的情況非常少;二是考慮《建筑法》是一個(gè)管理法，管理法本質(zhì)是條件管理人和相對(duì)人之間行政關(guān)系，規(guī)定的是建筑行政管理部門(mén)的行政職權(quán)，雖然有一些內(nèi)容是調(diào)整民事主體、平等主體之間的民事權(quán)益，但這樣的條款不占主導(dǎo)地位，所以從整體上來(lái)講，是一個(gè)管理法，在民事司法解釋里，把一個(gè)管理法作為法律依據(jù)不妥，所以最后沒(méi)有將它作為依據(jù)。

三、條文解釋

(一)第一條

第一條 具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;

二、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

三、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。

首先哪些情況會(huì)導(dǎo)致建設(shè)工程合同無(wú)效，我做一下背景介紹。《合同法》《建筑法》《招投標(biāo)法》《標(biāo)準(zhǔn)化法》《城市規(guī)劃法》等法律以及一些行政法規(guī)(像國(guó)務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、建設(shè)部頒布的部辦規(guī)章以及地方性法規(guī)等規(guī)范文件)，到跟有關(guān)系的，使用類(lèi)似、強(qiáng)制性表述的條款，比如說(shuō)使用“不得”“禁止”“不應(yīng)當(dāng)”等等，這樣的條款大概有60多條，這些條款我們沒(méi)有列進(jìn)去作為認(rèn)定合同無(wú)效的法律依據(jù)，我們考慮到這些規(guī)定在法律階段上比較低，有的部辦規(guī)章、地方性法規(guī)按照《合同法》52條規(guī)定來(lái)講，只有違反了法律跟行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能導(dǎo)致合同無(wú)效。最高法院的司法解釋里規(guī)定，人民法院在適用法律、引用法律條文時(shí)，只有法律跟行政法規(guī)、司法解釋才屬應(yīng)當(dāng)適用的，部辦規(guī)章、地方性法規(guī)、民族自治條例等這些規(guī)范性文件只是參考，沒(méi)有強(qiáng)制適用的法律效力。結(jié)合法律跟司法解釋的規(guī)定，我們認(rèn)為，這些比較低的規(guī)范性文件，不能夠?qū)е聼o(wú)效。這是一個(gè)方面的考慮。另一方面考慮到很多的規(guī)范性文件只是調(diào)整建設(shè)施工合同某一部分內(nèi)容，比如說(shuō)，調(diào)整規(guī)劃的，拿到開(kāi)工許可證有7個(gè)條件，其中兩個(gè)條件要拿到建設(shè)工程規(guī)劃許可證與建設(shè)工程用地許可證，這兩個(gè)證是核心，拿到規(guī)劃許可證時(shí)，需要規(guī)劃部門(mén)進(jìn)行審核。因?yàn)槭钦{(diào)整一部分內(nèi)容，對(duì)整個(gè)建設(shè)施工合同不會(huì)導(dǎo)致施工合同的無(wú)效，最多也只是某些條款的無(wú)效。

《合同法》確立了一個(gè)原則，如果法律沒(méi)有禁止性規(guī)定的，合同就應(yīng)當(dāng)是有效的，就應(yīng)該得到全面實(shí)際的履行，保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系順向流轉(zhuǎn)，這也是法律規(guī)定的一個(gè)原則，盡可能地減少無(wú)效，這也是法院執(zhí)法過(guò)程中司法裁判的一個(gè)原則。

即使這樣，還有很多條款可能會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，我們也沒(méi)有列進(jìn)來(lái)，沒(méi)有列進(jìn)來(lái)，并不是說(shuō)這些條款對(duì)法院的裁判沒(méi)有影響，仍然是有影響的，法院審理涉及到這些條款的案件時(shí)，也會(huì)導(dǎo)致建設(shè)施工合同無(wú)效。我們列了三種，這三種情況是法院審判案件過(guò)程中比較常見(jiàn)的，有些內(nèi)容是需要提示法官注意的，是這個(gè)指導(dǎo)思想，并不是沒(méi)有列進(jìn)來(lái)的所有條款并不適用。

下面就三項(xiàng)的內(nèi)容做一個(gè)簡(jiǎn)要的介紹。

1.第一項(xiàng)內(nèi)

“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的”。

“未取得施工資質(zhì)”就是沒(méi)有資格干這個(gè)活，在這個(gè)情況下，應(yīng)當(dāng)無(wú)效。但“超越資質(zhì)等級(jí)”這個(gè)條件就比較嚴(yán)格了，在《人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》司法解釋里規(guī)定了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)沒(méi)有經(jīng)營(yíng)范圍，不是一個(gè)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而是一個(gè)貿(mào)易公司，一審期間若補(bǔ)辦了手續(xù)，取得了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)合同仍然有效，在最高法院現(xiàn)在準(zhǔn)備要出臺(tái)的司法解釋?zhuān)P(guān)于《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓》司法解釋里規(guī)定，對(duì)土地轉(zhuǎn)讓的企業(yè)沒(méi)有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，在一審受理之前，把這個(gè)手續(xù)補(bǔ)上了，認(rèn)定合同有效。條件比以前嚴(yán)格一點(diǎn)了，但不管是那種情況補(bǔ)辦，這個(gè)條件相對(duì)寬松，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)打官司時(shí)，超越資質(zhì)等級(jí)許可范圍內(nèi)，承攬了工程項(xiàng)目進(jìn)行開(kāi)發(fā)，買(mǎi)房、合作建房、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓?zhuān)粫?huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，即使沒(méi)有經(jīng)營(yíng)范圍，在法院一審案件受理之前補(bǔ)上了，合同會(huì)由無(wú)效轉(zhuǎn)成有效。

法院對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)案件還是從寬的，但為什么對(duì)建筑施工企業(yè)采取這么嚴(yán)格的條件，主要是兩個(gè)方面，一是法條本身規(guī)定了非常嚴(yán)格的條件，《建筑法》規(guī)定建筑施工企業(yè)不得超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的范圍而承攬建設(shè)工程，這是法條禁止的。二是，建筑產(chǎn)品本身具有特殊性，直接危及到千家萬(wàn)戶的生命和財(cái)產(chǎn)的安危，基于這種建筑產(chǎn)品的特殊性，對(duì)建筑施工企業(yè)規(guī)定了非常嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，門(mén)檻比較高，而且這跟當(dāng)前規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)秩序也相關(guān)。建筑市場(chǎng)秩序混亂在很大程度上是因?yàn)榻ㄖこ檀嬖趯訉拥姆职娃D(zhuǎn)包。所以最高法院在制定司法解釋時(shí)，就按照法庭規(guī)定的文義內(nèi)容和法律規(guī)定的精神，承包人超越企業(yè)資質(zhì)等級(jí)的情況下，也會(huì)導(dǎo)致建筑工程施工合同無(wú)效，這是第一條文的第一項(xiàng)內(nèi)容。

2.第二項(xiàng)內(nèi)容

“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。

“借用名義”實(shí)際上是承攬工程，與他人簽訂合同。一般的表現(xiàn)形式就是掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包。里面城建五公司，下面設(shè)立一個(gè)第八項(xiàng)目經(jīng)理部。這第八項(xiàng)目經(jīng)理部跟武公司實(shí)際上兩張皮，這伙人是獨(dú)立的，每年給五公司交一點(diǎn)錢(qián)，說(shuō)是管理費(fèi)，交錢(qián)的本質(zhì)是五公司出賣(mài)自己的營(yíng)業(yè)范圍跟資質(zhì)等級(jí)。就社會(huì)效果來(lái)說(shuō)，是逃避、規(guī)避了國(guó)家建筑行政管理部門(mén)對(duì)建筑施工企業(yè)有效的監(jiān)管，把一個(gè)門(mén)檻低的資質(zhì)等級(jí)不夠的施工單位或者說(shuō)一個(gè)零散的組織帶進(jìn)了建筑市場(chǎng)。在這種情況下，也應(yīng)該認(rèn)定合同無(wú)效。這也是《建筑法》明文規(guī)定的。

在制定條文時(shí)，有一個(gè)前提，以掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包三種表現(xiàn)形式征求建筑施工企業(yè)、建設(shè)部意見(jiàn)時(shí)講，現(xiàn)在因建筑行業(yè)屬于改革發(fā)展的時(shí)期，各種企業(yè)之間整合、兼并、相互參股的方式很多，認(rèn)定無(wú)效的協(xié)議與建筑施工企業(yè)深化改革過(guò)程中采取的措施的區(qū)別很難拿到一個(gè)臨界點(diǎn)，所以把那三種表現(xiàn)形式給取消了。

3.第三項(xiàng)內(nèi)容

“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的”。

“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)”是《招投標(biāo)法》第4條規(guī)定的，規(guī)定了6、7種情況，主要是指全部或部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，使用了外國(guó)和國(guó)際組織貸款的項(xiàng)目，國(guó)家投資建設(shè)重點(diǎn)大型建設(shè)項(xiàng)目等，必須進(jìn)行招標(biāo)。

“中標(biāo)無(wú)效”也是《招投標(biāo)法》規(guī)定，法律責(zé)任里有6種屬于中標(biāo)無(wú)效的情形，這6種情況都是違反《招投標(biāo)法》招投標(biāo)的規(guī)律。比如說(shuō)，招標(biāo)人和投標(biāo)人之間惡意串標(biāo)，招標(biāo)人泄露標(biāo)的等。

為什么要規(guī)定這一項(xiàng)?主要是《招投標(biāo)法》在我們國(guó)家法律體系中屬于執(zhí)行比較差的一部法律，全國(guó)人大法工委同志講，“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，只有5%進(jìn)行了招投標(biāo)。”執(zhí)行比較差的責(zé)任主要是在建筑管理部門(mén)，人民法院也有責(zé)任，因?yàn)橛行?yīng)當(dāng)招標(biāo)案件，應(yīng)該認(rèn)定無(wú)效，而法院認(rèn)定有效。所以法院應(yīng)當(dāng)重視《招投標(biāo)法》。

《招投標(biāo)法》跟《建筑法》不一樣，《建筑法》主要是管理法，是調(diào)整行政關(guān)系的管理法。《招投標(biāo)法》主要是調(diào)整民事主體之間的民事法律，應(yīng)該引起足夠的重視，嚴(yán)格執(zhí)行這部法律。也是我們的一個(gè)指導(dǎo)思想。

《招投標(biāo)法》明確規(guī)定：中標(biāo)通知書(shū)對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力。中標(biāo)通知書(shū)具有法律約束力的含義是什么?我個(gè)人理解為：中標(biāo)通知書(shū)具有合同效力，有法律約束力。法律規(guī)定，只要是中標(biāo)了，就應(yīng)該產(chǎn)生法律效力。所以中標(biāo)無(wú)效的情形就應(yīng)該導(dǎo)致合同無(wú)效，這是法條明文規(guī)定的。

基于這些考慮，把這一項(xiàng)內(nèi)容給列進(jìn)去了。

原來(lái)還有一項(xiàng)內(nèi)容給刪掉了，就是發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程的。《建筑法》和《國(guó)務(wù)院行政法規(guī)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定：禁止發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程。為什么要?jiǎng)h掉了，主要是考慮到《建筑法》正在修訂，準(zhǔn)備修訂這部分內(nèi)容。所以我們也沒(méi)有把這部分內(nèi)容寫(xiě)進(jìn)去。

(二)第二條

第二條 無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

這有兩個(gè)前提，一是合同無(wú)效，二是工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，在這種情況下，可以參照合同約定支付工程價(jià)款。

法律規(guī)定合同無(wú)效有兩個(gè)法律后果，一是合同無(wú)效以后，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還到原始狀態(tài)，不能返還折價(jià)補(bǔ)償;二是如果履行了無(wú)效合同造成了損失，這個(gè)“損失”由雙方當(dāng)事人按導(dǎo)致合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)來(lái)分擔(dān)。履行建設(shè)施工合同的過(guò)程就是把建筑材料、勞動(dòng)力跟建筑施工企業(yè)的管理物化到建筑產(chǎn)品中的一個(gè)過(guò)程，是一個(gè)加工承攬合同，加工的標(biāo)的物本質(zhì)是一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)。

在合同無(wú)效時(shí)，不能把水泥、鋼筋拆出來(lái)，返還給投資人，只能夠?qū)ΜF(xiàn)有建筑物的價(jià)值、出價(jià)方進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償。但存在一個(gè)按什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)折價(jià)補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題，在討論司法解釋過(guò)程中，建筑施工企業(yè)始終堅(jiān)持一個(gè)觀點(diǎn)，就是按照定額標(biāo)準(zhǔn)折價(jià)補(bǔ)償，按照當(dāng)年當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)剡m用的建設(shè)工程施工定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償，這我們有所考慮，因?yàn)楝F(xiàn)在的建筑市場(chǎng)屬于賣(mài)方市場(chǎng)，施工企業(yè)很難承攬到工程。簽訂的合同價(jià)款總體上來(lái)講，比工程定額標(biāo)準(zhǔn)包括定額工期、定額價(jià)款都要低，合同無(wú)效以后，按定額標(biāo)準(zhǔn)返還，對(duì)施工企業(yè)來(lái)說(shuō)是有利的，所以起草司法解釋這兩年半的時(shí)間，針對(duì)這個(gè)條款，全國(guó)各地的建筑施工企業(yè)和建筑行業(yè)有關(guān)的組織始終堅(jiān)持按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)來(lái)折價(jià)補(bǔ)償，合同無(wú)效以后，按定額標(biāo)準(zhǔn)，這是一個(gè)觀點(diǎn);另外一個(gè)觀點(diǎn)主張按照清單計(jì)價(jià)規(guī)范，從2001年開(kāi)始，建設(shè)部實(shí)行清單計(jì)價(jià)規(guī)范，這是一個(gè)綜合單價(jià)的計(jì)價(jià)方法，是定額計(jì)價(jià)與完全市場(chǎng)化的招投標(biāo)之間的一種過(guò)渡方式，就建設(shè)部的規(guī)范性文件講，計(jì)價(jià)方法分單價(jià)計(jì)價(jià)和綜合單價(jià)計(jì)價(jià)與合理低價(jià)，三種計(jì)價(jià)方式。

工程費(fèi)用里分直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金。單價(jià)計(jì)價(jià)只計(jì)直接費(fèi)。

綜合單價(jià)計(jì)的價(jià)款包含了工程費(fèi)的所有內(nèi)容，指直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)。綜合到這一部分，核算了所有的價(jià)款，是一種過(guò)渡方式。現(xiàn)在建設(shè)施工行業(yè)實(shí)行并行，定額標(biāo)準(zhǔn)適用、綜合單價(jià)也適用，有的項(xiàng)目還進(jìn)行招投標(biāo)，招投標(biāo)應(yīng)該是發(fā)展的最終趨勢(shì)，是合理低價(jià)，在成本和利潤(rùn)之上，確立一個(gè)合理低價(jià)，進(jìn)行招投標(biāo)。不允許在合理低價(jià)之下在低了，這是保證工程質(zhì)量，保證企業(yè)利潤(rùn)的基本方案。

合理低價(jià)是最終的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)，這也是國(guó)際上通行的一種方案，但建筑市場(chǎng)到現(xiàn)在為止還沒(méi)有過(guò)渡到這個(gè)趨勢(shì)。

還有一種方案主張據(jù)實(shí)結(jié)算。按照簽訂合同時(shí)，建設(shè)行政主管部門(mén)發(fā)布的市場(chǎng)價(jià)格信息，據(jù)實(shí)核算，認(rèn)為這種方案最符合實(shí)際，因?yàn)閮r(jià)格信息隨著市場(chǎng)行業(yè)的波動(dòng)，不間斷地發(fā)布，所以簽訂合同時(shí)市場(chǎng)價(jià)格信息最符合簽約時(shí)當(dāng)事人的真實(shí)意思，所以符合當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)行情，也是建筑行政主管部門(mén)包括建設(shè)部主張的觀點(diǎn)，認(rèn)為合同無(wú)效應(yīng)該是全國(guó)據(jù)實(shí)結(jié)算。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)施工合同的核心就是質(zhì)量，質(zhì)量合格的，合同就按有效合同處理。

還有一種觀點(diǎn)就是現(xiàn)在條文寫(xiě)的，“合同無(wú)效”“工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的”，參照合同約定，支付工程價(jià)款。審判委員會(huì)討論時(shí)，一致采納了這種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為如果適用定額標(biāo)準(zhǔn)，就跟制定司法解釋規(guī)范建筑市場(chǎng)這個(gè)目的不符，如果適用定額，很多施工企業(yè)在合同里設(shè)點(diǎn)隱患，打官司打成無(wú)效，合同無(wú)效以后還可以多拿錢(qián)。這個(gè)跟規(guī)范建筑市場(chǎng)的目的不符。

清單計(jì)價(jià)規(guī)范認(rèn)為所有的案件法官都不能具體核算工程款，需要去鑒定，但對(duì)當(dāng)事人來(lái)講，訴訟成本太高，對(duì)法院來(lái)講，審理的周期太長(zhǎng)，不利于節(jié)省訴訟的資源，所以不同意這個(gè)觀點(diǎn)。

按照建筑行政部門(mén)發(fā)布的市場(chǎng)價(jià)格信息，認(rèn)為這種方案現(xiàn)在還不成熟，因?yàn)橹话l(fā)布到大中城市，有的邊緣地區(qū)還沒(méi)有這種市場(chǎng)價(jià)格信息，這種形成也需要鑒定。所以認(rèn)為不妥。

全部按照有效合同處理，與法律規(guī)定的無(wú)效合同原則相悖，也不妥，所以他們認(rèn)為，合同無(wú)效質(zhì)量合格，在這種情況下，基本上可以按照合同約定支付工程價(jià)款。因?yàn)楹诵木褪琴|(zhì)量，建筑市場(chǎng)的準(zhǔn)入條件，包括分、轉(zhuǎn)、包，很多管理嚴(yán)格的措施就是保證工程質(zhì)量，如果質(zhì)量合格了，按照合同約定，支付工程價(jià)款問(wèn)題不大。

從法律上來(lái)講，這里面還隱含了一個(gè)意思，工程質(zhì)量合格了，就可以在某些條款里，按照有效合同處理。像合同的核心條款就是工程結(jié)算條款，可以按照有效合同處理。在某種程度上來(lái)講，體現(xiàn)了工程質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，甚至高于合同效率，存在這么一個(gè)問(wèn)題，我們也找過(guò)專(zhuān)家來(lái)論證這個(gè)事，也看了國(guó)外的一些規(guī)定，應(yīng)該說(shuō)，在國(guó)外的一些法律里，也體現(xiàn)了這樣的一些原則，有一個(gè)轉(zhuǎn)化的規(guī)定，工程質(zhì)量合格了，或者某種程度上，應(yīng)該按照合同約定，增加支付某些價(jià)款，本質(zhì)來(lái)講也是一種轉(zhuǎn)化過(guò)程，也可以按有效處理的主導(dǎo)思想。所以我覺(jué)得這不是司法解釋新創(chuàng)的原則。與《合同法》《建筑法》規(guī)定“保證工程質(zhì)量”的宗旨是一致的，這一條在《解釋》里是非常重要的一個(gè)條款。

(三)第三條

第三條　無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持;

(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

首先由承包人修復(fù)，修復(fù)的法律依據(jù)是《合同法》第15章承攬合同做出的規(guī)定，承攬人加工訂做物時(shí)，訂做物出現(xiàn)了瑕疵，首先是由承攬人返工修理改建，承擔(dān)的是這個(gè)責(zé)任。對(duì)工程驗(yàn)收不合格的，首先處理的不是修復(fù)，而是去鑒定，這是最高法院的一個(gè)原則，盡可能地減少鑒定，既然法律規(guī)定了，承攬人有修理的義務(wù)，就先讓他修一下，如果是小的毛病，修完以后，驗(yàn)收合格了，這種情況，業(yè)主應(yīng)參照合同約定支付工程價(jià)款。支付工程價(jià)款不意味著承包人第一次驗(yàn)收不合格就不承擔(dān)責(zé)任了，應(yīng)該承擔(dān)修復(fù)的費(fèi)用，法律規(guī)定合同無(wú)效造成的損失，他也應(yīng)該承擔(dān)。

第二項(xiàng)講的是“修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格”，修復(fù)以后還不符合，這種情況業(yè)主可以不支付工程價(jià)款，已經(jīng)支付的工程價(jià)款可以要回來(lái)。因?yàn)樵谶@種情況下，可能是一個(gè)豆腐渣工程，承包人要承擔(dān)責(zé)任，《合同法》和《建筑法》明文規(guī)定，未經(jīng)驗(yàn)收與經(jīng)驗(yàn)收不合格的工程不得交付使用的，修復(fù)以后仍然不合格的，業(yè)主不應(yīng)該支付工程價(jià)款。

“因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 ”因?yàn)橛械墓こ藤|(zhì)量的缺陷，發(fā)包人也是有過(guò)錯(cuò)的，在這種情況下，發(fā)包人也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第一條講的合同無(wú)效的情形，第二條講的合同無(wú)效、工程質(zhì)量合格處理原則，第三條講的是合同無(wú)效、工程質(zhì)量不合格的處理原則。這三條是緊密聯(lián)系在一起的，都屬于合同無(wú)效的傾向。

(四)第四條

第四條分成兩層意思，第一層講合同無(wú)效的情形，第二層講法院適用民事制裁措施的情形。

“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的行為無(wú)效。”

同樣是合同無(wú)效，為什么第四條這三種情況不列入第一條里?或者說(shuō)第一條里有的內(nèi)容為什么在第四條里又重復(fù)呢?因?yàn)檫@三種情況屬于三方兩個(gè)法律關(guān)系，這三方兩個(gè)法律關(guān)系有承繼性，有牽連。

對(duì)“收繳”怎么看?就一個(gè)指導(dǎo)思想，《民法通則》在134條規(guī)定了幾種民事制裁措施，法院對(duì)當(dāng)事人的處罰基本是兩種措施，一種是對(duì)妨礙民事訴訟程序的處罰措施，這是民事訴訟法規(guī)定的，在民事實(shí)體，適用的是民事制裁措施，民事制裁就是當(dāng)時(shí)人簽訂合同時(shí)，實(shí)體上違反了法律規(guī)定，需要法律進(jìn)行制裁，包括訓(xùn)誡、罰款、收繳違法所得等幾種情況，但最高法院認(rèn)為，民事制裁措施應(yīng)當(dāng)慎用。

收繳只收繳取得的違法所得，對(duì)約定取得的不收繳，這是一個(gè)原則;對(duì)行政管理機(jī)關(guān)以后做過(guò)行政處罰的，人民法院不再進(jìn)行收繳，這是一個(gè)思路。

(五)第五條

第五條承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。

第一條講到施工企業(yè)超越資質(zhì)登記的應(yīng)該屬于無(wú)效的情況，但建設(shè)部門(mén)對(duì)建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)實(shí)行動(dòng)態(tài)管理，動(dòng)態(tài)管理存在升級(jí)與降級(jí)的兩種可能性。

(六)第六條

第六條是關(guān)于墊資的問(wèn)題，跟第二條一樣，是《解釋》里比較重要的一個(gè)條款，首先講一下背景情況：

墊資在法庭審理過(guò)程中，認(rèn)識(shí)上有一個(gè)變化的過(guò)程，1995年以前，法院審理這類(lèi)案件對(duì)墊資合同或者墊資條款認(rèn)定為無(wú)效;1995年——2000年這個(gè)時(shí)間段，有的淡化了墊資的合同效力，對(duì)墊資的利息不再收繳(有收繳的，也有不收繳的)，有的認(rèn)定有效，有的認(rèn)定合同無(wú)效，有的不提這個(gè)合同效力，隱含的意思就是默認(rèn)了，合法化了;2000年以后，各地法院對(duì)這類(lèi)案子不再認(rèn)定無(wú)效，但也沒(méi)有旗幟鮮明地認(rèn)定有效，所以對(duì)合同有一個(gè)認(rèn)識(shí)上的變化過(guò)程。在討論司法解釋過(guò)程中，我們認(rèn)為墊資合法化的條件與時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，主要考慮到幾個(gè)方面：

一是認(rèn)定墊資合同無(wú)效于1990年原國(guó)家計(jì)委、國(guó)家工商局的一個(gè)文件——禁止墊資施工的一個(gè)通知，這個(gè)通知從法律效力來(lái)講，低于部辦規(guī)章，只是一個(gè)規(guī)范性的文件，合同法頒布以后，不能作為認(rèn)定合同無(wú)效的法律依據(jù)，不是法律行政法規(guī)，連部辦規(guī)章的層次都沒(méi)有達(dá)到，在那個(gè)通知里，將墊資界定為企業(yè)法人之間違規(guī)變相拆解資金的行為，認(rèn)定無(wú)效。除了這個(gè)規(guī)定以外，沒(méi)有見(jiàn)過(guò)其它認(rèn)為墊資無(wú)效的規(guī)定。

從施工合同的性質(zhì)來(lái)看，施工合同是一個(gè)承包合同，承包合同是一個(gè)組合合同。

從國(guó)外的立法來(lái)看，德國(guó)的《民法典》應(yīng)該是大陸法系最原始的版本，是允許墊資的，明確規(guī)定墊資的比例、利息而且把墊資與支付工程款區(qū)分開(kāi)，墊資有獨(dú)立的條款進(jìn)行規(guī)定，需要進(jìn)行墊資。

從國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)的實(shí)務(wù)來(lái)看，所有的施工行業(yè)都有墊資，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)定墊資無(wú)效，所以導(dǎo)致前期施工的當(dāng)事人簽訂變相墊資的合同，造成法院審理上的不便和當(dāng)事人利益受到損失，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)定墊資無(wú)效，收繳墊資利息，而且有的處罰數(shù)額比較大，所以當(dāng)事人為了變相墊資，簽訂假的房屋買(mǎi)賣(mài)合同，合作建房合同，假的委托貸款合同，實(shí)際上，這些合同的本質(zhì)就是墊資，到法院審理這種案字子時(shí)，雙方各執(zhí)一詞。

基于以上各方面的考慮，最高法院認(rèn)為，墊資合法化的條件和時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，應(yīng)該明確墊資合法，允許墊資，這樣在建筑市場(chǎng)改革過(guò)程中，淘汰一些資金狀況比較差的一些小企業(yè)，通過(guò)墊資的方式，進(jìn)一步強(qiáng)化有競(jìng)爭(zhēng)能力的大型企業(yè)，可以在建筑行業(yè)實(shí)現(xiàn)重組和整合。

第六條當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。

墊資必須在條文里有墊資的表述，沒(méi)有這種表述，就不能認(rèn)為是墊資。

現(xiàn)在社會(huì)上的游資很多，所以高于銀行法定基準(zhǔn)利率的，屬無(wú)效。

“當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。”墊資款本身也是工程款，工程欠款跟墊資款之間有什么差別?在起草《解釋》過(guò)程中，反復(fù)琢磨的地方，工程欠款和墊資款在法律性質(zhì)上有沒(méi)有區(qū)別?德國(guó)的《民法典》將墊資與工程款區(qū)分開(kāi)規(guī)定，有一樣的規(guī)定，也有差別上的規(guī)定，至于到底有什么區(qū)別，沒(méi)有最終的解答，有待于進(jìn)一步研究。

“當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。”

(七) 第七條

第七條　具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。

對(duì)法律人來(lái)講，這是一個(gè)問(wèn)題，勞務(wù)分包是否視為轉(zhuǎn)包合同，認(rèn)定無(wú)效?有一些法院專(zhuān)門(mén)請(qǐng)示過(guò)。

勞務(wù)分包與專(zhuān)業(yè)技術(shù)分包是有差別的，勞務(wù)分包的合同性質(zhì)不是一個(gè)勞務(wù)合同，也不是勞動(dòng)合同，是建筑工程施工合同的組成部分，合同性質(zhì)是。勞務(wù)分包合同和總包合同跟專(zhuān)業(yè)技術(shù)分包合同之間的關(guān)系不是分包的問(wèn)題，而是把一個(gè)工程里的簡(jiǎn)單勞動(dòng)剝離出去，交給勞務(wù)分包單位進(jìn)行施工。不是再分包第二次。也就是說(shuō)，勞務(wù)分包與專(zhuān)業(yè)分包的差別一個(gè)是簡(jiǎn)單勞動(dòng)，一個(gè)是復(fù)雜勞動(dòng)。從建設(shè)部的規(guī)定來(lái)看，勞務(wù)作業(yè)分包分8個(gè)工種，3個(gè)資質(zhì)等級(jí)。對(duì)勞務(wù)作業(yè)規(guī)定只準(zhǔn)分包一次，勞動(dòng)作業(yè)分包單位不準(zhǔn)把勞務(wù)作業(yè)再分包給別人。

第五條講的是資質(zhì)等級(jí)升級(jí)的情況，第六條講的是墊資，第七條講的是勞務(wù)作業(yè)分包，這是前七條關(guān)于合同效力問(wèn)題。

8—10條講的是合同解除問(wèn)題。

對(duì)具體條文說(shuō)明之前，先說(shuō)一下關(guān)于合同解除問(wèn)題，從房地產(chǎn)市場(chǎng)開(kāi)發(fā)來(lái)講，合同的效力跟合同的解除是雙方當(dāng)事人根據(jù)市場(chǎng)行情波動(dòng)變化做出的，一般是打官司，比如說(shuō)1992年、1993是房地產(chǎn)高潮時(shí)期，1993年宏觀調(diào)控以后，海南、廣東、廣西北海的一些市場(chǎng)就趴下了，房地產(chǎn)高潮以后的遺留糾紛基本固定為一個(gè)模式，案件類(lèi)型主要是房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓?zhuān)恋厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)献鹘ǚ浚唐贩夸N(xiāo)售，主要是這四個(gè)類(lèi)型，打官司的模式都是固定的。但最終目的是要逃避這個(gè)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。

從解除的形式看，法律規(guī)定的合同解除有兩種，一種是向前解除，跟無(wú)效差不多，還有一種向后解除。從判決解除的時(shí)間點(diǎn)以后，不再履行。建設(shè)施工合同跟房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件合同比起來(lái)，合同解除這一塊，雙方當(dāng)事人跟市場(chǎng)行情的變化不大。從我們審判的實(shí)務(wù)看，雙方當(dāng)事人都不愿意解除合同，迫不得已才解除合同，這跟的性質(zhì)是聯(lián)系在一起的，從我們審理的案件來(lái)看，雙方當(dāng)事人堅(jiān)決要求主張解除情況的不多，為什么不愿意解除?作為施工方來(lái)講，承攬一個(gè)工程以后，要在工地設(shè)立項(xiàng)目經(jīng)理部，類(lèi)似于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)項(xiàng)目公司，大型設(shè)備、運(yùn)輸設(shè)備都是租來(lái)的，都跟有關(guān)的單位簽了合同，要中途解除合同，自己肯定有損失;作為乙方來(lái)講，采購(gòu)的一些材料，只能用在這個(gè)工程項(xiàng)目上。在這種情況下，如果解除合同，自己要賠償很多損失。作為業(yè)主，一個(gè)施工單位干了一半，再找別人干這個(gè)活，有一個(gè)工程銜接的問(wèn)題，很難銜接上，而且單位撤場(chǎng)，肯定要分擔(dān)損失，另外，單位入場(chǎng)，同樣要支付費(fèi)用。所以，雙方當(dāng)事人一般不愿意解除合同，但解除合同的情況也有，雙方當(dāng)事人確實(shí)弄不下去了，或者一方當(dāng)事人要破產(chǎn)了，可能會(huì)解除合同。

這三條是關(guān)于解除方面的規(guī)定。

(八)第八條

第八條講的發(fā)包人的解除權(quán)。

承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除的，應(yīng)予支持：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;(二)合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

(九)第九條

第九條講的承包人合同解除權(quán)，這里面有一些限制性的條件，要達(dá)到承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除的，應(yīng)予支持：

(一)未按約定支付工程價(jià)款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的;

(三)　不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

(十)第十條

第十條　解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。

合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主體框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相應(yīng)的”不能機(jī)械理解，比如說(shuō)房屋總造價(jià)是2000萬(wàn)，2000個(gè)平方，一平方是1000元，施工完成了500個(gè)平方，支付500萬(wàn)，不是這樣概念，因?yàn)楣こ淘旒俨皇瞧骄峙洹?/p>

“已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。 ”本解釋第三條講的就是合同無(wú)效、質(zhì)量不合格的那兩種情況，可修復(fù)的如何處理，修復(fù)完了以后，仍然不合格的，怎么辦?在這司法解釋里，有三條適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：看工程質(zhì)量是否合格。

“因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。 ”這是法律規(guī)定的原則。

以上三條分別規(guī)定了發(fā)包人、承包人合同解除權(quán)以及解除合同以后的法律后果。

(十一)第十一條

十一條以后的是關(guān)于工程質(zhì)量糾紛如何處理的一些原則。

第十一條　因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

為什么要寫(xiě)這個(gè)意思?一般應(yīng)該是承包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，這也是建筑法明文規(guī)定的，承包人對(duì)建筑工程質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任，這是建筑法明文規(guī)定的，業(yè)主主要的責(zé)任就是付錢(qián)，承包人的主要責(zé)任就是把活干好。

“ 因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建。”因?yàn)樾蘩怼⒎倒ぁ⒏慕ㄊ浅袛埲说呢?zé)任，出現(xiàn)工程質(zhì)量瑕疵或者質(zhì)量缺陷時(shí)，首先由承包人修理改建，這是最高法院倡導(dǎo)的一個(gè)觀點(diǎn)。

(十二)第十二條

發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：

(一)提供的設(shè)計(jì)有缺陷;

從建筑市場(chǎng)來(lái)看，業(yè)主提供的設(shè)計(jì)的缺陷情況不多，但是從法院的角度來(lái)看，業(yè)主提供的設(shè)計(jì)的缺陷情況比較多。為什么到法院的設(shè)計(jì)缺陷多呢?也不是說(shuō)一開(kāi)始設(shè)計(jì)就有缺陷，開(kāi)始設(shè)計(jì)沒(méi)有缺陷，因?yàn)樵O(shè)計(jì)要經(jīng)過(guò)規(guī)劃部門(mén)審核，而且設(shè)計(jì)都是找有專(zhuān)業(yè)技術(shù)的單位設(shè)計(jì)的，所以不存在大的缺陷，而是因?yàn)樵谑┕み^(guò)程中，業(yè)主修改設(shè)計(jì)的，因?yàn)檫@個(gè)原因造成的。

(二)提供或者指定購(gòu)買(mǎi)的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn);

(三)直接指定分包人分包專(zhuān)業(yè)工程。

(十三)第十三條

第十三條　建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

從施工慣例來(lái)講，地基、主體完成以后，應(yīng)該有一次驗(yàn)收。

(十四)第二十一條

這是關(guān)于黑白合同的。

第二十一條　當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。黑白合同又稱“陰陽(yáng)合同”，2003年人大常委會(huì)對(duì)建筑法執(zhí)法檢查有一個(gè)決議，《決議》里講，陰陽(yáng)合同不能反應(yīng)這類(lèi)合同的本質(zhì)特征，應(yīng)該叫黑白合同，所以現(xiàn)在官方文件都稱它為黑白合同。

從法院的實(shí)務(wù)來(lái)看，很多案件認(rèn)可黑合同。主導(dǎo)思想認(rèn)為這個(gè)黑合同是當(dāng)事人履行合同里最真實(shí)的意思表示。但人大常委會(huì)要求國(guó)務(wù)院跟最高法院、最高檢察院對(duì)建筑法執(zhí)法情況作出匯報(bào)，執(zhí)行《招投標(biāo)法》，維護(hù)市場(chǎng)秩序。

這是一個(gè)指導(dǎo)思想，現(xiàn)在對(duì)條文做一個(gè)解釋?zhuān)?dāng)事人同意建設(shè)工程，若有兩個(gè)建設(shè)工程會(huì)簽訂不同價(jià)款的合同。

“另行“——我們理解為時(shí)間概念，“另行”包括在簽訂白合同之前、之后。原來(lái)對(duì)簽訂白合同之后有不同的看法，認(rèn)為招投標(biāo)中標(biāo)合同是允許變更的，簽訂白合同之后，簽訂黑合同，屬于合同變更的傾向，應(yīng)當(dāng)是有效的，這是一種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為“另行”表達(dá)的是之后簽訂的合同，如果違背了實(shí)質(zhì)性條款，合同價(jià)款無(wú)效。

“備案”——是一種行政管理措施，備案便于法官審理。

“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”——主要指合同價(jià)款，可能還包括工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不一致。

“備案的中標(biāo)合同”——包括第一次備案的合同。合同變更以后再次備案的中標(biāo)合同，作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

22—23條是關(guān)于鑒定的問(wèn)題，就條文本身內(nèi)容沒(méi)有太多的解釋。

第二十二條規(guī)定的是：當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

工程價(jià)款結(jié)算主要是三種方式：一種是固定價(jià)，總價(jià)包死，單價(jià)包死;還有一種是成本加利潤(rùn)，成本是多少錢(qián)，成本主要是指直接費(fèi)、間接費(fèi)。還有一種是可調(diào)價(jià)，可調(diào)價(jià)主要是指預(yù)算加簽證加施工圖，或者說(shuō)約定一個(gè)定額標(biāo)準(zhǔn)，具體核算工程價(jià)款，這是可調(diào)價(jià)。

第二十三條規(guī)定的是：當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。

以上是關(guān)于工程價(jià)款計(jì)算做的相應(yīng)規(guī)定。

24—26條規(guī)定的是程序問(wèn)題。

(十五) 第二十四條

第二十四條　糾紛以施工行為地為合同履行地。

作為承攬合同不適用民事訴訟法34規(guī)定的專(zhuān)屬管轄。不屬于因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，

“合同履行地”——是以施工行為地為合同履行地。

(十六)第二十五條

第二十五條　因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

“實(shí)際施工人”是一個(gè)什么概念?《合同法》在第十六章里講到了施工人的概念，講的是違約責(zé)任。這里面為什么要加“實(shí)際”這兩個(gè)字呢?主要想表達(dá)的是無(wú)效合同里實(shí)際干活的人，主要是指轉(zhuǎn)包、違法分包，違規(guī)違法里面實(shí)際干活的人，包括自然人，也包括一個(gè)松散的施工企業(yè)組織、也包括等級(jí)不夠的單位。實(shí)際施工人跟發(fā)包人是無(wú)效合同，在這種情況下，因?yàn)楣こ藤|(zhì)量糾紛，無(wú)效合同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，所以也應(yīng)該是成為共同被告。

(十七)第二十六條

26條分兩款：一是“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”

轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實(shí)際施工人是一個(gè)什么概念?什么關(guān)系?他們之間是合同相對(duì)方，轉(zhuǎn)包人、違法分包人是實(shí)際施工人的發(fā)包方，承包人以發(fā)包人、以他的合同相對(duì)方起訴，這是最正當(dāng)?shù)模瑳](méi)有任何爭(zhēng)議。這種情況下，首先要告自己的發(fā)包人，不應(yīng)該告后邊講的業(yè)主。

二是“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

(十八)第二十七條

27條講的侵權(quán)責(zé)任。在合同司法解釋里，為何要講到侵權(quán)責(zé)任?主要考慮到侵權(quán)責(zé)任是《建筑法》明文規(guī)定應(yīng)該承擔(dān)的賠償責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任的原因是因?yàn)槁男泻贤畟斐傻那謾?quán)之債，有因果關(guān)系，所以我們?cè)谶@面做了一個(gè)規(guī)定。

第二十七條　因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

“保修人”——不一定是施工企業(yè)，從實(shí)務(wù)情況來(lái)看，大部分施工合同履行完了以后，保修義務(wù)轉(zhuǎn)移了，轉(zhuǎn)移給一個(gè)物業(yè)公司，有可能轉(zhuǎn)移給單位內(nèi)部的房管科了，也有可能轉(zhuǎn)移給房屋修繕公司等，也可能轉(zhuǎn)移給開(kāi)發(fā)商所屬的物業(yè)管理公司，保修人是獨(dú)立身份的一個(gè)人。

“未及時(shí)履行保修義務(wù)”——保修義務(wù)從法律上講是履行合同瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是一個(gè)獨(dú)立的合同。

“因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)”——這是侵權(quán)的原因。

“導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的”——是損害的后果，包括人身?yè)p害和財(cái)產(chǎn)損害這兩個(gè)后果。而且侵權(quán)和損害后果之間存在因果關(guān)系，存在著損害的事實(shí)。

“保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”——這里的“賠償責(zé)任”是侵權(quán)的賠償責(zé)任。

第二款：保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過(guò)錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

(十九)第二十八條

第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。

四、司法解釋的適用范圍

勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理可以參照本解釋?zhuān)睹穹ǖ洹罚?021年1月1日起實(shí)施）規(guī)定建設(shè)工程合同里，包括勘察、設(shè)計(jì)、施工三類(lèi)合同，《建筑法》規(guī)定了監(jiān)理合同，建設(shè)部對(duì)裝修合同另有規(guī)定，對(duì)建筑合同的范圍，除了建筑物以外，還包括構(gòu)筑物(橋梁、隧道、鐵路、城市基礎(chǔ)設(shè)施的施工)，審判委員會(huì)認(rèn)為監(jiān)察、設(shè)計(jì)、勘察三類(lèi)合同跟施工合同有很大的差別，不宜參考這個(gè)解釋。裝修合同歷來(lái)不屬于建設(shè)工程合同的范疇，在建設(shè)部也是單列的，所以認(rèn)為在司法解釋里做擴(kuò)充解釋不合適。

他們認(rèn)為對(duì)構(gòu)筑物的施工參照本解釋是可以的。