中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書
(2000)經終字第70號

　　上訴人（原審被告、反訴原告）：中國銀行山東省分行，住所地：山東省青島市香港中路37號。

　　法定代表人：亓峰，行長。

　　委托代理人：李萍，山東德衡律師事務所律師。

　　委托代理人：李鵬程，山東德衡律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）：山東天馬房地產開發總公司，住所地：山東省濟南市文化西路南圩子外街28號。

　　法定代表人：高培月，總經理。

　　委托代理人：李軍修，公司職員。

　　委托代理人：祁秀山，山東恒信達律師事務所律師。

　　上訴人中國銀行山東省分行（以下簡稱中行山東分行）為與被上訴人山東天馬房地產開發總公司（以下簡稱天馬公司）委托代建合同糾紛一案，不服山東省高級人民法院（1998）魯民初字第15號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案，中行山東分行的委托代理人李萍、李鵬程，天馬公司的委托代理人李軍修、祁秀山到庭參加訴訟，現已審理終結。

　　經審理查明：1996年12月6日，中國銀行青島市分行（以下簡稱中行青島分行）與天馬公司簽訂《委托代建協議書》，約定：天馬公司為中行青島分行在青島市東部燕兒島代建6棟宿舍樓，總建筑面積為20,500平方米，建設高度20米，局部不超過22米，容積率為1.5，總戶數240戶。工程總造價為5,825.56萬元（包括中行青島分行支付的征地款3,360萬元，投資方向調節稅115萬元）平均每平方米為2,841.73元，一次性包死，天馬公司不再另收代建費，在施工過程中也不再增、減。自驗線開工至全部工程的竣工驗收完畢為10個月（必須在1997年12月31日前全部竣工驗收交付給中行青島分行）。哪棟樓延誤工期一天，按該項工程土建費用的千分之一罰款。配套工程哪項延誤一天，按該項工程總造價的千分之一罰款（天數和罰款數按超期天數累計追加）。該工程保修一年，自工程竣工驗收交給中行青島分行之日起算。中行青島分行預留土建工程造價的5％作為保修金。結算面積以施工圖紙建筑面積為準。經天馬公司努力，在不影響住宅正常使用功能情況下，經中行青島分行同意，工程如超出原設計面積（單元平面組合、戶型不變，以增加套數的建筑面積為準，但最多不超過1,000平方米），其超出部分按5:5比例分成，天馬公司分得的部分中行青島分行按每平方米3,100元的價格收回，超原面積部分所需費用由天馬公司全部承擔。如經雙方的努力和政策影響，向市內所交的費用有所降低，下降的費用雙方各受益50％，投資方向調節稅下降的費用全部歸中行青島分行。中行青島分行在一周內為天馬公司在該行辦理開戶手續并撥入第一筆建設資金500萬元，在驗線開工時撥付600萬元，在主體工程結束時撥付800萬元，在竣工驗收達到質量要求，中行青島分行扣除預留的5％保修金后撥付378.81萬元。地款和投資方向調節稅由中行青島分行支付，并從工程總造價中扣除，其余所有的工程費用均由天馬公司支付。在協議簽字后一個月之內，天馬公司將3,000萬元的資金及時存入中行青島分行，并辦理定期一年存款手續，不得提前支取。該合同有二份附件、附件一為《中國銀行青島市分行職工宿舍樓建設要求》，附件二為《中國銀行青島市分行委托山東天馬房地產開發總公司代建銀行職工宿舍項目分析書》。附件二載明：基建費每平方米700元，以20,500平方米計算，基建費共計1,435萬元；綠化環保金20.5 萬元、檔案儲蓄金10萬元、物業管理基金38.95萬元。工程項目代建費71.75萬元。

　　簽訂合同后，中行青島分行于1997年1月9日向天馬公司支付代建費475萬元，同年3月28日支付600萬元。自1997年6月19日至8月11日，先后付款800萬元，至天馬公司起訴時中行青島分行共向天馬公司支付代建費2,152萬元。1998年8月12日、13日、14日，天馬公司分別將工程的4號樓、6號樓和5號樓的鑰匙交給中行青島分行。同年9月17日，中行青島分行從施工隊處取得1、2、3號樓鑰匙。自天馬公司向一審法院起訴至本案在一審審結前，中行青島分行又向天馬公司支付代建費5,910,003.15元，代天馬公司向施工隊支付工程款994,187.48元。

　　在履行委托代建合同中雙方還就預算超支、設計變更簽訂了一系列協議。1998年3月7日雙方簽署的《會議紀要》載明：關于經費超支問題，以協議為準，由雙方共同審定超支經費后再報權威機構審計。4月14日的《會議紀要》載明：力爭在1998年6月底前完工，超支預算以審計部門審計為準。1998年8月11日，雙方還簽訂了《協談紀要》，約定：中行青島分行按代建協議已將全部工程款付齊并超付100余萬元，目前后期配套工程仍未完工，宿舍鑰匙沒交給中行青島分行。為盡快完工，由于當前天馬公司暫時沒有經濟能力支付欠各施工隊工程款，暫由中行青島分行墊付天馬公司欠施工隊部分工程款215萬元（如天馬公司不交鑰匙，此款一概不能支付）和電配套款180萬元，物業管理基金40萬元，道路鋼窗墊款1.36萬元以及其他工程款3,096,933.23元。中行青島分行上述行為不意味著放棄、延緩及延長對天馬公司的任何權利。1998 年7月13日天馬公司向一審法院起訴，請求中行青島分行給付工程欠款1,351.52萬元，支付違約金1,066.19萬元。中行青島分行反訴請求，根據委托代建協議的約定，天馬公司應支付逾期交房違約金4,981,937元，超付工程款455萬元。

　　一審審理期間，雙方于1999年7月16日達成了以會審設計圖紙、確認設計變更內容和價款變更數額為內容的“青島會議紀要”，除增加封閉陽臺的內容外其余設計變更均屬施工材料、工藝的細微變化，在紀要中雙方達成三點共識：圖紙會審增減變更內容不調整，紀要與圖紙有同等作用，所有的衛生間、廚房、北陽臺、外墻的墻面磚、磁磚、地磚均不找差價。另外，雙方還分別在1997年3月26日、5月30日簽訂了圖紙會審記錄。一審法院委托山東省建設監理服務中心（以下簡稱服務中心）對訟爭工程造價進行評估，評估結論為工程造價為28,704,676.92元，中行青島分行代天馬公司支付的工程款數額994,187.48元。在造價評估中中行青島分行向一審法院提出了書面的《鑒定異議書》，載明：鑒定機構以實際建筑面積作為結算面積違反了合同約定，以每平方米2,841.73元的單價作為結算工程款的依據不符合交易慣例和公平原則。 2000年11月18日，服務中心出具了《對“鑒定異議書”的答復》，該答復就建筑面積的解答為：根據建筑面積計算規則，凡封閉陽臺其陽臺面積按全面積列入建筑面積，因此該工程的建筑面積應為21,722.6平方米。當前工程價款計算有兩種方法：一是按建筑安裝等有關定額計算工程價款；二是按建筑面積單位平方米造價計算工程價款。根據合同約定是按后一種方法計算工程價款。因封閉陽臺而形成的建筑面積應作為計算工程價款的依據。就每平方米的單價解答為：根據《委托代建協議書》第6條約定每平方米單價為2,841.73元是按工程總造價5,825.56萬元計算的，中行青島分行必須對工程總造價，其中包括征地款、投資方向調節稅 3,475萬元的全部價款承擔經濟責任。服務中心是具有甲級資質的工程造價咨詢單位，鑒定人具有山東省工程造價專業人員高級資格。

　　中行青島分行向一審法院提交的《建設工程物業管理基金收繳情況通知書》備注欄記明：該單位（中行青島分行）及項目系東部新區開發建設內的項目。目前，已按規定在我部辦理了免繳物業管理基金手續。物業基金管理部門同意物業費暫自行管理并加蓋了印鑒。中行青島分行向本院提交的國家計委、財政部《關于取消部分建設項目收費進一步加強建設項目收費管理的通知》中將綠化保證金列入明顯不合理的14個部門的48項收費予以公布取消。青島市人民政府《青島市人民政府批轉市城鄉建委關于實行建設工程竣工檔案儲蓄金制度的報告的通知》中記明：建設單位必須在建設工程竣工驗收后6個月，向市城建檔案館報送竣工檔案，經審查驗收合格后，由市城建檔案館將收存的建設工程竣工檔案儲蓄金如數退還建設單位。青島市建設工程質量監督站證明，該工程的l、2、3、5、6號樓為優良工程。根據委托代建合同的附件項目分析書第3條第2款約定，4號樓的優良獎為700元／平方米×4,518.31平方米×5％，即158,140.85元；因面積增加，優良獎應增加41,287.05元。1997年1月9日，天馬公司從其他單位拉儲戶存入中行青島分行3,000萬元，存期1年，期滿后取出。青島市氣象局出具書證證明，1997年9月13日第13號臺風在青島市登陸，造成該工程停工3天。天馬公司提出因設計變更拖延工期167天，其觀點和計算公式為：合同簽訂工程造價為l,435萬元，合同工期為300天，由于變更而增加的工程費用為800萬元，按照建筑工程管理條例規定，由于變更增加的費用，工期相應順延。計算公式為：167天＝800萬元×（300天÷1,435萬元）。 [Page]

　　一審法院經審理認為，雙方當事人簽訂的委托代建協議除3,000萬元存款不得提前支付的約定不符合有關規定而無效外，其他約定應有效。雙方關于建設要求和項目分析及雙方簽字認可的設計變更內容亦有效。委托代建協議中雖未約定封閉陽臺，但在建設要求和設計變更中均有封閉陽臺的內容，應認為是對委托代建協議的補充。中行山東分行第一筆建設資金中有25萬元遲付157天，第二筆600萬元遲付l0天。因設計變更拖延工期100余天，因臺風導致停工3天，故該工程工期應予順延。中行山東分行應向天馬公司支付遲延付款的違約金。因面積增加應增加優良獎41,287.05元，4號樓未達優良標準，應將該樓的優良獎158，140．85 元從總代建費中扣除。中行山東分行共向天馬公司支付代建費28,424,190.63元，尚欠163,632.49元。中行山東分行應對一審法院受理此案后，撥付的款項自天馬公司起訴之日起至付款之日止，分段向天馬公司支付違約金，對尚欠163,632.49元，應向天馬公司支付自起訴之日至付清之日的違約金。綠化環保金和檔案儲蓄金在工程竣工后，有關部門應退還中行山東分行后再退還天馬公司。中行山東分行關于返還超付工程款的反訴請求沒有事實依據，關于天馬公司承擔逾期交工的違約責任的反訴請求亦不符合有關規定，一審法院均不支持。中行山東分行要求天馬公司退還50％的物業管理基金的反訴請求證據不足，不予支持。據此判決： 一、中行山東分行于判決生效之日起10日內向天馬公司支付代建費163,632.49元；二、中行山東分行于判決生效之日起10日內向天馬公司支付所欠代建費l63,632.49元每日萬分之四的違約金（自1998年7月13日至付清之日止）；三、中行山東分行于判決生效之日起10日向天馬公司支付原審原告起訴后所付代建費6,904,190.63元的違約金（自天馬公司起訴之日至中行山東分行付款之日按日萬分之四分段計算）；四、中行山東分行于判決生效之日起10日內向天馬公司支付第一筆和第二筆代建費遲延支付的違約金39,700元；五、中行山東分行于判決生效之日起10日內向天馬公司返還綠化環保金20.7萬元；六、中行山東分行于判決生效之日起10日內向天馬公司返還檔案儲蓄金10萬元；七、駁回中行山東分行的反訴請求。一審案件受理費130,896元，天馬公司負擔43,632元，中行山東分行負擔87,264元；反訴費57,670元，由中行山東分行負擔；鑒定費172,228元，由天馬公司負擔57,409元，中行山東分行負擔114,819元。

　　中行山東分行不服一審判決向本院提起上訴稱：一、一審判決認定工程總造價為28,704,676.92元與事實不符，第一、中行山東分行認為一審法院委托的評估機構作出的《工程造價鑒定書》確認工程施工圖紙建筑面積（未封閉陽臺)20,542.97平方米，實際竣工建筑面積（封閉陽臺）21,722.60平方米。依《委托代建協議書》 第8條約定結算面積以施工圖紙建筑面積為準，一審判決將實際竣工面積認定為結算面積改變了合同當事人以施工圖紙建筑面積為結算面積的合同約定。第二、《委托代建協議書》第6條約定：工程總造價為5,825.56萬元，每平方米平均2,841.73元，一次性包死，不再另收代建費，在施工中也不再增、減。工程總造價5,825.56萬元中包括中行山東分行支付的征地款3,360萬元、投資方向調節稅115萬元，向天馬公司支付代建費2,350.56萬元三部分。合同當事人的真實意思是代建費按每平方米1,146.61元，計算公式為：2,350.56萬元÷房屋總面積＝1,146.61元／每平方米，一審判決將中行山東分行向政府直接支付的征地款、投資方向調節稅一并計入代建費中，作為單價結算標準，不符合合同原意且違反了誠信原則。第三、一審審理期間雙方當事人就圖紙會審的設計變更達成了協議，鑒定人不平等地適用該協議，給中行山東分行增加工程造價61.27萬元，請求二審法院予以變更。二、一審判決確定的違約責任，適用法律錯誤應予撤銷。第一、一審判決加重了中行山東分行違約責任。上訴人支付代建費時除25萬元逾期100余天，600萬元逾期10天外，其他付款不存在違約問題。對于設計變更增加的價款，雙方于1998年8月11日簽訂的《協談紀要》中約定由上訴人先墊付代建的工程款待工程全部結束后按代建合同最后決算、多退少補，上訴人依約墊付了工程款。造價評估結論于1999年12月12日最終確定，一審法院于2000年3月15日以判決書方式對該結論予以確認，判決主文讓上訴人自1998年7月13日立案之日起承擔設計變更增加價款的逾期付款違約責任，與《協談紀要》約定不符，請求二審法院予以撤銷。第二、依《委托代建協議書》約定本工程最遲于1997年12月31日前交付，天馬公司實際交付時間為：4、5、6號樓于1998年8月12日、13日、l4日交付， 1、2、3號樓于1997年9月17日交付，已逾期261天，且部分配套工程至今未完工。一審判決認定因設計變更天馬公司逾期100余天交房，免除違約責任缺乏事實依據。三、關于物業管理基金、綠化環保金、檔案儲蓄金問題。物業管理基金收繳情況通知單已載明：已按規定辦理了免繳物業管理基金手續。應按代建合同及附件約定從應向天馬公司支付的代建費中扣除50％的工程物業管理基金。綠化環保金、檔案儲蓄金也應不再向天馬公司返還。上訴人中行山東分行同時向我院申請重新評估工程造價。天馬公司同意一審判決，向本院請求駁回上訴、維持原判。

　　本院認為，雙方當事人簽訂的《委托代建協議書》除天馬公司攬儲3,000萬元存入上訴人單位一年內不得提前支取的約定違反法律規定而無效外，其他約定有效。《委托代建協議書》的附件：宿舍樓建設要求、項目分析書及履行合同中雙方簽訂的會議紀要、協談紀要、圖紙會審記錄，是對原合同的補充和修改，應認定有效。一審法院委托的工程造價評估機構具有法定評估資質，評估人員主體資格合格，評估中有辯論、質證、答疑的過程、評估程序合法，對評估結論予以采信。對設計變更封閉陽臺后增加建筑面積及如何確定代建費單價的計算標準，評估機構在書面答疑中作出了適當的解釋，對此本院予以確認；上訴人主張按《委托代建協議書》中約定的設計圖紙面積和扣除征地款、投資方向調節稅后確定代建費單價標準，缺乏事實依據，對該請求及申請重新評估的請求不予支持。在《協談紀要》中雙方當事人約定工程款先由上訴人墊付，待工程全部結束后按代建合同最后決算、多退少補，上訴人依約履行了墊付工程款義務；一審判決上訴人依據評估結算結論承擔代建費尾款違約金、訴訟期間支付的工程墊款的違約金，違反了合同約定且缺乏事實依據，應予撤銷。天馬公司遲延交房長達200余天，除臺風影響延期3天屬不可抗力免責外，天馬公司應對因設計變更導致延期交房應免除其違約責任負舉證責任；天馬公司在二審期間向本院所作的延期交房書面陳述和計算公式與本案的實際情況不相符而不予認定；一審判決認定因設計變更天馬公司延期100 余天交房免除違約責任，缺乏相應的證據支持，本院不予認定，雖然上訴人設計變更也是造成延期交房的原因之一，但天馬公司遲延交房時間已超出了設計交更可以適當延期的合理期限，已構成違約應承擔違約責任；上訴人遲延支付第一、二期代建費亦構成違約，由于雙方對增加工程量造成延工期限未作約定，中行山東分行，也未舉證故對雙方的違約行為互不追究。根據政府主管部門的規范性文件規定：綠化環保金、檔案儲蓄金應退還上訴人，一審判決將二筆款返還給天馬公司缺乏依據，應予撤銷。上訴人委托代建的房屋為本單位自用宿舍樓，有關部門根據房產性質已明示免繳物業管理基金，應按代建合同約定從向天馬公司支付的代建費中扣除50％的費用，該項上訴請求有理，應予支持。據此，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規定，判決如下： [Page]

　　一、維持山東省高級人民法院（1998）魯民初字第15號民事判決第一項；

　　二、撤銷山東省高級人民法院（1998）魯民初字第15號民事判決第二、三、四、五、六、七項；

　　三、在本判決生效后10日內天馬公司向中行山東分行支付物業管理基金20萬元。

　　一審訴訟費按一審判決執行；二審案件受理費188,566元由天馬公司負擔94,283元，由中行山東分行負擔94,283元。

　　本判決為終審判決。


審　判　長　　張雅芬 　

審　判　員　　韓　玫

審　判　員　　馮小光

二○○一年一月二十日

書　記　員　　辛正郁