關于湯雨不構成涉嫌挪用資金罪的法律意見書

湖南惟明律師事務所接受嫌疑人湯雨家屬的委托，指派唐恒律師提供法律幫助。在查閱和了解本案有關情況，針對目前對湯雨涉嫌的犯罪事實和以及已經采取的刑事拘留強制措施，特向貴部門提出以下法律意見，敬請予以充分考慮。

一、本案的基本事實是經大隊集體商議，不應認定為個人行為

湯雨，女，44歲，系易家灣鎮蒿塘村搖錢組村民。1990年到本組，農業戶口，1994年轉入言文進家后變為非農戶口。原任本組的婦女組長。2014年昭山開發區中建項目指揮部征收土地，經隊長宋德明安排將搖錢組的征地補償款轉入湯雨的個人賬戶，并許可湯雨在征地補償分配方案出來前可做銀行理財，收益部分用于補償湯雨非農戶口30%的損失。

故湯雨在移交賬目時，將組上所有征地款及22天應付利息全部移交，并未損害村民利益。

其次，搖錢組主管征收事宜的只有隊長宋德明和婦女組長湯雨兩人，隊長從始至終知情并做安排處理，而湯雨僅為職務行為，其所有操作和理財行為均是隊長的委托和授意之下進行，個人并未擅自處分集體任何財產，更沒有非法侵占或不予返還的主觀故意。

二、從證據上映證湯雨的行為屬集體行為，不符合犯罪構成的四個要件，本案應屬民事糾紛不應受刑事追究

1、2014年2月20日，隊長宋德明的書面“說明”：證明反映了經我隊商議將搖錢組的征地補償款轉入湯雨戶頭，考慮到湯雨為非農口，補償分配時按70%分配，其余30%將受影響，故在征地補償分紅方案出臺前可作銀行理財，這樣比活期存款收益高一點，也可補償湯雨的部分損失。另外，該說明強調“多余部分歸隊集體所有，按實結算”。這樣湯雨的理財收益雖沒有完全移交，但可以在補償方案后的虧損中予以沖減，在民事方面雙方處于結算過程，是否有多余部分目前處于待定狀況。況且還有征地款尚未給付，證明湯雨的補償差額還未結清。

2、“農村土地承包經營權證及土地承包合同書”，證明記載有湯雨在易家灣鎮蒿塘搖錢組的土地承包共有人情況，既然湯雨有土地，作為非農戶口按70%補償，顯然不符規定，因此隊長決定采取銀行理財的方式予以補償，一沒損害村民利益，二又照顧了由于因非農戶口而失去田土的村民損失補償。此隊安排合情合理合法，是集體行為。

3、2014年4月9日，搖錢組會議記錄，證明非農業戶口分紅70%的事實，其次具明于10號組織隊委會，理財人員再加沈學明造表，各戶帶存折到銀行領款。因此進一步確認了隊上可以理財的情況和分配的事實。

4、搖錢組土地費發放表，證明各戶領款統計情況，已分發到戶。

5、農業銀行流水賬單，證明所有征收款全部已由各村民領取。

所以，湯雨銀行理財的部分收益，根據隊長承諾及分配會議，理應視為自己因失去土地的30%補償，剩余的利息全部結算移交給新的隊長，如村民有異議只能以民事起訴，而湯雨有抗辯權，在沒有犯罪故意的前提下，簡單以刑事犯罪論處，違背了刑事制度。

三、根據挪用資金罪的法律概定，湯雨的行為顯然不符合本罪要件

刑法第272條規定，構成本罪必須是利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人的行為。并且最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》以及2010年6月30日最高人民法院《關于如何理解刑法第272條規定的“挪用單位資金歸個人使用或借貸給他人問題的批復”》及根據2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》的相關規定。

其主要特征：(一)挪用本單位資金歸個人使用或者借貸他人行為。(二)本罪主體為特殊主體，即公司、企業或者其他單位工作人員。

由此，根據上述法律規定，湯雨雖為婦女隊長，但不屬特殊主體，且挪用行為并非個人使用或借貸給他人，完全系隊上組織安排使用，湯雨純屬職務行為，公安機關由于部分村民信訪而將湯雨牽強認定為構成犯罪，于法無據，于情不符。

四、本案中湯雨的行為屬民事行為，在偵查期間如涉嫌犯罪，情節也是顯著輕微，沒有羈押的必要性，請予慎重處理

習主席在“依法治國”進程中強調對公民的生命權和人身自由權利的保障，在懲罰打擊犯罪過程中，應當嚴格區分犯罪的性質、手段及危害后果，就湯雨而言，首先犯罪的性質有爭議。其次，沒有必須采取強制措施的情形，適用監視居住或取保候審的手段，同樣不影響本案的偵查審判。再次，如果錯誤羈押造成的司法危害后果及對公民的人身侵犯不可彌補，因此建議迅即變更強制措施為盼。

綜上所述，鑒于湯雨涉嫌挪用資金罪的基本事實及犯罪構成均不符合刑法的相關規定，且其本人的理財行為屬集體行為，應由民事范疇調整和解決，對其采取刑拘措施顯然司法不公和濫用公權的行為，為了確保公民的人身權益不受侵害，確保我國的法律制度得以正確實施，建議公安機關、檢察機關以及政法部門領導關注本案，切實糾正錯誤刑拘，盡快釋放湯雨為感。

律師：唐恒

2014年12月21日

附：證據一套