海　南　省　高　級　人　民　法　院

民　事　判　決　書

（２００６）瓊民二終字第２５號

　　
　　上訴人（原審原告）鐘健，男，漢族，１９６３年出生。住所地海南省三亞市解放路邊防分局宿舍。
　　委托代理人王朝芳、高畢章，海南大華園律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人（原審原告）三亞大東海經(jīng)營管理有限公司。住所地海南省三亞市鹿嶺路清云臺別墅。
　　法定代表人邢增平，該公司董事長。
　　委托代理人鄧銳、袁偉，海南省經(jīng)和緯律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人（原審第三人）邢增平，男，漢族，１９６１年出生。住所地海南省三亞市金河公寓Ａ樓１０Ｂ室。
　　委托代理人王連友，三亞大東海經(jīng)營管理有限公司職員。
　　被上訴人（原審第三人）海南省天人實(shí)業(yè)投資有限公司。住所地海南省三亞市金河公寓Ａ樓１４Ａ室。
　　法定代表人麥永松，該公司總經(jīng)理。
　　委托代理人吳慶明，三亞大東海經(jīng)營管理有限公司職員。
　　原審第三人黃春揚(yáng)，女，漢族，１９７０年出生。住所地海南省海口市世貿(mào)東路２號Ｃ棟２１０１室。
　　上訴人鐘健因股東權(quán)糾紛一案，不服海南省三亞市中級人民法院（２００４）三亞民二初字第４號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于２００６年８月１７日和２００６年１２月８日公開開庭審理了本案。上訴人鐘健及其委托代理人王朝芳、高畢章，被上訴人三亞大東海經(jīng)營管理有限公司（以下簡稱大東海公司）的委托代理人鄧銳、袁偉，被上訴人邢增平的委托代理人王連友，被上訴人海南天人實(shí)業(yè)投資有限公司（以下簡稱天人公司）的委托代理人吳慶明到庭參加訴訟。原審第三人黃春揚(yáng)經(jīng)本院合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原判查明：大東海公司由邢增平、天人公司、鐘健、黃春揚(yáng)作為發(fā)起人，于２０００年６月２０日召開第一次股東會，通過了各股東的出資方式、出資額和出資比例，即大東海公司注冊資金３０００萬元，其中邢增平出資１２４２．５萬元占４１．４２％；天人公司出資８２０萬元占２７．３３％；鐘健出資５１７．５萬元占１７．２５％；黃春揚(yáng)出資４２０萬元占１４％。同年８月９日，大東海公司經(jīng)三亞市工商局批準(zhǔn)設(shè)立并取得了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。因大東海公司未經(jīng)驗(yàn)資，亦未辦理年檢，登記機(jī)關(guān)擬吊銷其營業(yè)執(zhí)照。２００３年１１月２４日，三亞天涯會計(jì)師事務(wù)所對大東海公司的出資進(jìn)行了審驗(yàn)并出具了三涯會所驗(yàn)字（２００３）第１３４１號驗(yàn)資報(bào)告，結(jié)論為：截止２００３年９月２７日，大東海公司已收到全體股東繳納的注冊資本人民幣２３１２５０００元。邢增平為１２４２．５萬元，天人公司為８２０萬元，鐘健為１３８萬元，黃春揚(yáng)為１１２萬元。三亞市工商局登記上述股東及應(yīng)繳和實(shí)繳的貨幣出資為：邢增平應(yīng)繳和實(shí)繳均為１２４２．５萬元；天人公司應(yīng)繳和實(shí)繳均為８２０萬元；鐘健應(yīng)繳５１７．５萬元，實(shí)繳１３８萬元；黃春揚(yáng)應(yīng)繳４２０萬元，實(shí)繳１１２萬元。
　　原判還查明：２０００年１１月２８日，大東海公司同三亞市人民政府簽訂了大東海海濱建設(shè)管理經(jīng)營合同，約定大東海公司通過對大東海海濱區(qū)域內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施、服務(wù)設(shè)施及環(huán)境保護(hù)設(shè)施的建設(shè)，完成工程造價１８００萬元的前期項(xiàng)目以取得大東海２０年的經(jīng)營權(quán)。為此，大東海公司在設(shè)立之前以天人公司名義參加大東海建設(shè)項(xiàng)目競標(biāo)，將８００萬元投標(biāo)保證金轉(zhuǎn)入三亞市建設(shè)局專用賬戶。該８００萬元中天人公司出資５５０萬元占６８．７５％；鐘健出資１３８萬元占１７．２５％　；黃春揚(yáng)出資１１２萬元占１４％。后各方議定按各方在８００萬元中的比例擴(kuò)股３０００萬元設(shè)立大東海公司，其中由天人公司和邢增平合占６８．７５％的比例，邢增平應(yīng)出資１２４２．５萬元，占４１．４２％。大東海公司設(shè)立后作為建設(shè)單位負(fù)責(zé)建設(shè)項(xiàng)目，由天人公司墊資完成了大東海廣場建設(shè)。２００１年１１月２９日，天人公司、大東海公司和邢增平三方簽訂備忘錄，規(guī)定邢增平在大東海公司的出資為１２４２．５萬元，從天人公司在大東海建設(shè)項(xiàng)目的施工墊資中扣作出資。天人公司在大東海公司的出資為８２０萬元，除原投入５５０萬元外，其余２７０萬元從天人公司在大東海建設(shè)項(xiàng)目的施工墊資中扣作出資。經(jīng)三亞市審計(jì)局三審函（２００４）１６號審計(jì)報(bào)告認(rèn)定：天人公司墊資建設(shè)的大東海廣場工程決算為２９７７５９９９．０１元。三亞市人民政府已以三府函（２００３）４號批復(fù)同意大東海公司取得了大東海的經(jīng)營管理權(quán)。上述股東以實(shí)際投入完成大東海建設(shè)項(xiàng)目而取得大東營管理權(quán)的出資方式已經(jīng)三涯天涯會計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資。鐘健和黃春揚(yáng)除上述貨幣出資外，還以實(shí)物出資。鐘健將安達(dá)公司原有的潛水設(shè)備、水上設(shè)備、潛水廣告牌、餐具等實(shí)物作為向大東海公司的出資，大東海公司已予認(rèn)可，但上述實(shí)物未經(jīng)過評估作價。大東海公司認(rèn)為裕海餐廳產(chǎn)權(quán)不明不能作為實(shí)物出資。一審訴訟中，鐘健提供了２００１年５月２８日蓋有大東海公司公章的出資確認(rèn)書，以證明其出資３７０６１４９元，其中實(shí)物出資計(jì)２０９８７１４．４元。大東海公司認(rèn)為該公司從未給股東出具過此種確認(rèn)書，并認(rèn)為鐘健在２００１年５月２５日股東會上簽字確認(rèn)的出資是３１８２７８６元，向一審法院起訴時請求確認(rèn)出資額為３３７５３４１元，后又變?yōu)椋常罚埃叮保矗乖湔埱蟮臄?shù)額前后矛盾。２００５年３月７日，黃春揚(yáng)將其在大東海公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給邢增平，其中貨幣出資１１２萬元等價轉(zhuǎn)讓，實(shí)物出資大東海公司原登記為８０６７８４．１８元，黃春揚(yáng)以５８萬元轉(zhuǎn)讓給邢增平，該５８萬元不屬于評估價，上述轉(zhuǎn)讓協(xié)議尚未辦理股東及股權(quán)變更登記。
　　原判另查明：大東海公司為將在大東海海域經(jīng)營潛水業(yè)務(wù)、海上游樂業(yè)務(wù)及沙灘服務(wù)業(yè)務(wù)的其他企業(yè)吸收合并，于２００１年５月２５日召開股東會擬吸收新股東和修改公司章程，股東會由大東海公司原股東參加外，還有三亞海星（國際）潛水旅游有限公司（以下簡稱海星公司）、三亞新海洋潛水旅游俱樂部（以下簡稱新海洋俱樂部）、海南大東海旅游中心股份有限公司潛水俱樂部（以下簡稱大東海俱樂部）、海南航旅潛艇觀光有限公司（以下簡稱航旅公司）、三亞東方明珠潛水有限公司（以下簡稱明珠公司）、三亞粵海潛水旅游培訓(xùn)有限公司（以下簡稱粵海公司）、五環(huán)體育休閑俱樂部（以下簡稱五環(huán)俱樂部）等代表參加。大會決定吸收該批新股東并通過了公司章程，并對海星等公司出資的實(shí)物進(jìn)行了登記，但未經(jīng)過驗(yàn)資。會后，大東海公司在向三亞市工商局辦理股東變更登記時，因鐘健、黃春揚(yáng)于同年６月５日致函三亞市工商局反對吸收新股東而未變更登記。一審訴訟中鐘健申請追加海星公司等為本案第三人參加訴訟。一審訴訟中鐘健申請對大東海公司自２０００年７月３０日成立以來的經(jīng)營盈虧狀況進(jìn)行鑒定。一審法院委托海南省訴訟證據(jù)鑒定中心進(jìn)行鑒定。鑒定費(fèi)用為１８５１１２．８１元，鐘健預(yù)交１０萬元后，余款在指定期限內(nèi)未繳納，故鑒定單位不給本案當(dāng)事人提交鑒定報(bào)告。

　　原判認(rèn)為：大東海公司由股東邢增平、天人公司、鐘健、黃春揚(yáng)發(fā)起設(shè)立。公司法規(guī)定股東履行出資義務(wù)須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明，大東海公司各股東實(shí)繳的貨幣出資已經(jīng)驗(yàn)資，公司登記機(jī)關(guān)已予登記。據(jù)此認(rèn)定大東海公司各股東實(shí)繳貨幣出資為：邢增平１２４２．５萬元，天人公司８２０萬元、鐘健１３８萬元、黃春揚(yáng)１１２萬元。公司法規(guī)定股東實(shí)物出資必須進(jìn)行評估作價，不得高估或低估作價，并規(guī)定以實(shí)物出資的應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。鐘健以安達(dá)公司原有的財(cái)產(chǎn)作為向大東海公司的實(shí)物出資，但未經(jīng)過評估。不符合公司的規(guī)定程序。鐘健提供的２００１年５月２８日蓋有大東海公司公章的出資確認(rèn)書，大東海公司對真實(shí)性持有異議。出資確認(rèn)書中涉及到的貨幣出資已經(jīng)過驗(yàn)資并由公司登記機(jī)關(guān)登記的１３８萬元應(yīng)予確認(rèn)，未經(jīng)過驗(yàn)資和登記的部分因雙方存有異議，不能確認(rèn)為出資。出資確認(rèn)書中的實(shí)物價值未經(jīng)法定評估機(jī)構(gòu)評估，其價值存在低估和高估的情形，可能損害公司其他股東利益，同時也未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，故出資確認(rèn)書中的實(shí)物價值缺乏合法依據(jù)，不予采信。鐘健以實(shí)物出資的事實(shí)大東海公司予以認(rèn)可，但應(yīng)按法定程序進(jìn)行評估作價，辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)后才能確認(rèn)。鐘健申請對大東海公司成立以來的盈虧狀況進(jìn)行審計(jì)，一審法院已同意并委托海南省訴訟證據(jù)鑒定中心鑒定，但鐘健未在指定期限內(nèi)足額繳納鑒定費(fèi)，依據(jù)司法解釋，鐘健對該項(xiàng)請求承擔(dān)舉證責(zé)任不能的法律后果。鐘健提供的大東海公司２００１年度公司財(cái)務(wù)情況說明書和２００２年財(cái)務(wù)情況報(bào)告，沒有相應(yīng)的財(cái)務(wù)會計(jì)憑證為據(jù)，亦不能證明大東海公司成立以來經(jīng)營均獲利，亦無法確認(rèn)鐘健應(yīng)當(dāng)獲得的利潤，故對此項(xiàng)請求不予支持。２００１年５月２５日，大東海公司召開股東會決定吸收海星公司等公司新股東，并對上述公司投入大東海公司的實(shí)物作了登記。因鐘健及黃春揚(yáng)不同意吸收新股東，公司登記機(jī)關(guān)未辦理股東變更登記，海星公司等公司未被登記為大東海公司的股東，故一審法院不同意追加海星公司等為本案第三人。大東海公司應(yīng)當(dāng)依法對公司股東整合入資的實(shí)物進(jìn)行評估、驗(yàn)資并辦理登記，以明確各股東的實(shí)際出資額及其應(yīng)享有的權(quán)益。遂依照公司法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，判決大東海公司股東貨幣出資額為：邢增平１２４２．５萬元，天人公司８２０萬元，鐘健１３８萬元，黃春揚(yáng)１１２萬元，并駁回鐘健的其他訴訟請求。一審案件受理費(fèi)１６００１０元，由鐘健負(fù)擔(dān)８０％即１２８００８元，由大東海公司負(fù)擔(dān)２０％即３２００２元，證據(jù)保全費(fèi)１００元，由鐘健負(fù)擔(dān)。
　　上訴人鐘健不服原判上訴稱：一、瓊從會鑒字（２００５）００１號鑒定報(bào)告可以作為證據(jù)使用。１、依照最高法院民事訴訟證據(jù)的規(guī)定，新證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)以發(fā)現(xiàn)時間為標(biāo)準(zhǔn)，而不以證據(jù)形成時間為標(biāo)準(zhǔn)，故該鑒定報(bào)告雖形成于２００５年８月１５日，但上訴人發(fā)現(xiàn)時間是在一審判決和上訴之后，屬于新證據(jù)。２、該鑒定報(bào)告同本案爭議的焦點(diǎn)有關(guān)聯(lián)性，其中鑒定的范圍中有對大東海公司財(cái)務(wù)資料的審計(jì)鑒定，對公司成立時各股東約定的出資及實(shí)物出資的來源，公司經(jīng)營狀況、公司經(jīng)營利潤等，均同本案爭執(zhí)焦點(diǎn)相一致。３、會計(jì)師事務(wù)所是中介機(jī)構(gòu)，所適用的鑒定規(guī)則是統(tǒng)一的，沒有因委托機(jī)關(guān)不同而適用不同的標(biāo)準(zhǔn)。被上訴人認(rèn)為刑事案件的證據(jù)不能在民事案件中使用是沒有法律依據(jù)的。偵查機(jī)關(guān)無權(quán)對鑒定報(bào)告的合法與否做出認(rèn)定，是法院裁量權(quán)的范圍。二、一審訴訟程序違法。１、一審中上訴人書面向法院申請對大東海公司的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行會計(jì)鑒定，查明出資和盈虧狀況。但一審法院用通知而非裁定不同意鑒定。上訴人申請復(fù)議后一審法院未作答復(fù)，剝奪了上訴人的申請鑒定權(quán)。２、一審中上訴人書面申請法院追加航旅公司等７位主體作為第三人參加訴訟，而一審法院對此置若罔聞，未作答復(fù)。３、一審中依上訴人的申請對大東海公司的財(cái)務(wù)賬冊及會計(jì)憑證采取了證據(jù)保全，還提供了與大東海公司經(jīng)營收入有關(guān)的報(bào)表及憑證，但一審未開庭質(zhì)證，并將上述證據(jù)交給了大東海公司和邢增平，導(dǎo)致本案證據(jù)缺失。４、在一審開庭前，上訴人就告知一審法院，大東海公司法定代表人、董事長邢增平涉嫌犯罪，公安機(jī)關(guān)介入偵查，應(yīng)根據(jù)先刑后民的原則，中止本案訴訟，但一審法院不予理睬。５、一審法院在無法找到黃春揚(yáng)本人的情況下，未采取登報(bào)公告等方式送達(dá)開庭通知，造成黃春揚(yáng)不能參加，剝奪了黃春揚(yáng)的舉證和質(zhì)證權(quán)。三、　一審法院適用法律錯誤。１、大東海公司自成立至起訴時，并未對股東出資驗(yàn)資和核發(fā)出資證明書，上訴人據(jù)此起訴并無不當(dāng)。起訴后，由邢增平和天涯會計(jì)師事務(wù)所惡意串通制作了一份虛假驗(yàn)資報(bào)告騙取了工商部門的登記年檢，一審法院不能據(jù)此判上訴人敗訴。２、舉證責(zé)任分配不當(dāng)。大東海公司的收支盈虧應(yīng)由大東海公司舉證，驗(yàn)資及登記是否合法亦由大東海公司舉證。不能以上訴認(rèn)未能完成鑒定而把他方的舉證責(zé)任強(qiáng)加給上訴人承擔(dān)。四、一審法院認(rèn)定事實(shí)錯誤。１、一審法院剝奪了上訴人申請財(cái)務(wù)會計(jì)鑒定的權(quán)利，造成一審未能查明上訴人真實(shí)出資及大東海公司真實(shí)盈虧情況。２、一審法院據(jù)一份惡意串通而編造的虛假驗(yàn)資報(bào)告認(rèn)定上訴人出資為１３８萬元，與事實(shí)不符。３、一審法院認(rèn)定由于上訴人和黃春揚(yáng)致函三亞市工商局反對新股東加入大東海公司，與事實(shí)不符。我們二人要求大東海公司對股東的真實(shí)出資確認(rèn)后再吸收新股東，是正當(dāng)合法的，實(shí)際上我們均在新的章程上簽名，證明是支持新股東加入公司的。４、上訴人以實(shí)物出資的事實(shí)是客觀存在的，并以潛水設(shè)備、辦公用品或固定資產(chǎn)出資，同大東海公司就移交財(cái)產(chǎn)清單進(jìn)行了確認(rèn)，大東海公司已簽字認(rèn)可收到了實(shí)物，并于２００１年１月就使用經(jīng)營。作為動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移從交付之日就發(fā)生。作為實(shí)物的價值也進(jìn)行了評估確認(rèn)。法律未規(guī)定由誰評估，只要求不得高估或低估。早在２０００年１２月２４日就做出了資產(chǎn)評估確認(rèn)報(bào)告的說明，后又有２００１年５月２８日的出資確認(rèn)書和同年５月２５日的股東名冊及大東海公司財(cái)務(wù)賬簿上的記載，可見是經(jīng)過評估的。作為易耗品的實(shí)物，自２０００年１月投入大東海公司營運(yùn)已５年之久，大部分已被淘汰，有的報(bào)廢甚至滅失，若經(jīng)一審法院的認(rèn)定不經(jīng)中介機(jī)構(gòu)評估不能作為出資，對上訴人是明顯不公平的。請求二審法院撤銷一審判決，改判確認(rèn)上訴人在大東海公司的出資為３７０６１４９元，確認(rèn)上訴人應(yīng)獲得的利潤數(shù)額，判令一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。
　　被上訴人大東海公司答辯稱：一、從信會計(jì)師事務(wù)所瓊從會鑒字（２００５）００１號鑒定報(bào)告不是新證據(jù)，不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。上訴人的代理人當(dāng)庭承認(rèn)，在一、二審期間均向法院申請調(diào)取該證據(jù)，說明并非是新發(fā)現(xiàn)的。上訴人早就持有該證據(jù)，但在舉證期限內(nèi)未提交。在三亞城郊法院審理的行政案件中將該證據(jù)列為證據(jù)１０提交過。在預(yù)審?fù)ヌ岢稣{(diào)取證據(jù)的申請，違反了證據(jù)規(guī)則的規(guī)定。同時該證據(jù)是為另一刑事案件而作出的，同民事案件性質(zhì)不同，且未經(jīng)公安機(jī)關(guān)核實(shí)，故不能作為本案定案的依據(jù)。二、本案不應(yīng)追加林斌等人為第三人參加訴訟。大東海公司登記的法定股東為邢增平、天人公司、鐘健、黃春揚(yáng)４位。林斌等人的股東身份未經(jīng)登記，不是股東，一審不予追加完全合法。且這一請求超過了上訴人一審請求確認(rèn)其在大東海公司中有３７０６１４９元出資，確認(rèn)其依法獲得的利潤的訴訟請求范圍。三、一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，應(yīng)予維持。１、上訴人在工商登記機(jī)關(guān)的出資額為１３８萬元，該數(shù)額是經(jīng)三亞天涯會計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資得出的結(jié)論，應(yīng)作為認(rèn)定上訴人出資數(shù)額的依據(jù)。２、上訴人提出曾有實(shí)物交大東海公司使用，但未能提供相關(guān)合法評估報(bào)告或憑據(jù)票證或交接清單，也無該實(shí)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移到大東海公司名下的證據(jù)，是借用還是出資，價值多少尚未確定，依公司法規(guī)定不能認(rèn)定是出資。３、一審中，上訴人申請法院對大東海公司自２０００年７月３０日成立以來的經(jīng)營狀況鑒定，一審法院同意并委托海南省訴訟證據(jù)鑒定中心進(jìn)行了鑒定，但上訴人未按法院指定的時間繳納鑒定費(fèi)，故依證據(jù)規(guī)則規(guī)定由自己承擔(dān)舉證不能的法律后果。綜上所述，上訴人在大東海公司的出資數(shù)額及股東身份等，均應(yīng)依據(jù)工商登記認(rèn)定。上訴人提交的鑒定報(bào)告不屬于新證據(jù)且內(nèi)容尚待核實(shí)，故不能作為本案證據(jù)。請求二審法院駁回上訴人的上訴請求，維持一審判決。
　　被上訴人邢增平答辯稱：邢增平同意被上訴人大東海公司的答辯意見。請求二審法院駁回上訴，維持原判。
　　被上訴人天人公司答辯稱：天人公司同意被上訴人大東海公司的答辯意見。請求二審法院駁回上訴，維持原判。
　　經(jīng)二審審理查明：２０００年１２月，大東海公司對各股東單位的實(shí)物出資由資產(chǎn)評估小組歷時八天進(jìn)行了盤查、鑒定、評分，并出具了關(guān)于資產(chǎn)評估和股權(quán)比例的確認(rèn)報(bào)告，由大東海公司蓋章，各股東代表簽名。其中安達(dá)海洋旅游服務(wù)有限責(zé)任公司（以下簡稱安達(dá)公司）代鐘健出資的資產(chǎn)價值有１６８６４４０元。嗣后，三亞大東海旅游潛水公司股東名冊中安達(dá)公司實(shí)物價值為６９６４４０元；２００１年２月２１日安達(dá)公司出具娛樂項(xiàng)目清單價值９９７０００元，由大東海公司海上娛樂公司副經(jīng)理韓俊于同年４月１日簽字收到以上船只；同年４月１８日安達(dá)公司出具補(bǔ)報(bào)財(cái)產(chǎn)清單價值７８０９９元，由大東海公司財(cái)務(wù)總監(jiān)王連友于同年４月２０日簽字，指示大東海海上娛樂公司經(jīng)理張仁東核對原評估清單，如屬于漏報(bào)，給予補(bǔ)報(bào)為宜，廣告牌和其他各家執(zhí)行一個標(biāo)準(zhǔn)。同時，安達(dá)公司還出具餐具清單，價值３４１７５．４元。２００１年５月２５日，邢增平、天人公司、鐘健等１１位代表通過并簽署了大東海公司章程，章程第四條規(guī)定：公司是由大東海公司與在大東海海域經(jīng)營潛水業(yè)務(wù)、海上游樂、沙灘服務(wù)的原有企業(yè)，采取吸收合并方式共同組建成立有限責(zé)任公司。第十二條規(guī)定：股東名冊和出資證明書是證明股東持有公司股份的充分依據(jù)。同年５月２５日依章程新置備的大東海公司股東名冊中鐘健貨幣出資和實(shí)物出資為３１８２７８６元并經(jīng)各股東簽字確認(rèn)。２００１年６月２５日，黃春揚(yáng)向三亞市工商局出具書面證明，表示同意新設(shè)立的大東海公司第一次股東會議決議，并望盡快辦理登記注冊事項(xiàng)。２００５年３月７日，黃春揚(yáng)將其持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，同日，天人公司向紅珊瑚公司分別支付１１２萬元和５８萬元，用途均為代邢增平支付黃春揚(yáng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)。本案二審第二次開庭中，上訴人鐘健變更上訴請求為：確認(rèn)鐘健在大東海公司的出資額為３７０萬元和應(yīng)獲得利潤，一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。
　　上列事實(shí)，有大東海公司關(guān)于對資產(chǎn)評估確認(rèn)報(bào)告的說明和關(guān)于資產(chǎn)評估和股權(quán)比例的確認(rèn)報(bào)告、大東海旅游潛水公司股東名冊、安達(dá)公司娛樂項(xiàng)目清單、安達(dá)公司補(bǔ)報(bào)財(cái)產(chǎn)清單及餐具清單、２００１年５月２５日大東海公司章程和股東名冊、黃春揚(yáng)２００１年６月２５日的說明及三亞建行進(jìn)帳單為證，且經(jīng)各方當(dāng)事人質(zhì)證確認(rèn)。
　　除本院二審查明的事實(shí)外，一審查明的其他事實(shí)成立。
　　本院認(rèn)為，本案系有限責(zé)任公司股東權(quán)益糾紛案件。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題意見的規(guī)定》（一）第２條規(guī)定：＂因公司法實(shí)施前有關(guān)民事行為或者事件發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，如當(dāng)時的法律法規(guī)和司法解釋沒有明確規(guī)定時，可參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定。＂故本案適用法律時，對修改前公司法沒有明確規(guī)定的，可參照適用修改后公司法的有關(guān)規(guī)定。
　　關(guān)于有限責(zé)任公司股東資格及出資額的認(rèn)定問題，《公司法》第３３條規(guī)定：＂有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊，記載下列事項(xiàng)：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）股東的出資額；（三）出資證明書編號。記載于股東名冊的股東，可以依照股東名冊主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。＂本案二審中各方當(dāng)事人對上訴人系大東海公司的股東資格均無異議，雙方爭議的焦點(diǎn)問題是上訴人鐘健在大東海的出資數(shù)額問題。本案證據(jù)證明：２０００年７月３０日制定的大東海公司章程中記載公司股東為天人公司、邢增平、鐘健、黃春楊；公司注冊資本３０００萬元；出資方式為貨幣和實(shí)物；出資額天人公司８２０萬元，邢增平１２４２．５萬元、鐘健５１７．５萬元，黃春楊４２０萬元。大東海公司于２０００年８月９日經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記并取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。２００１年５月２５日大東海公司吸收新股東并制定了新的公司章程，章程對股東及出資情況約定詳見股東名冊，該股東名冊記載股東共１２位，除原大東海公司４位股東外，還吸收海星公司等８位股東，其中鐘健出資合計(jì)數(shù)額為３１８２７８６元。但吸收新股東后未辦理變更登記。依照《公司法》第３３條的規(guī)定，股東名冊的內(nèi)容采取法定主義原則，是確定股東資格和出資數(shù)額的依據(jù)，記載于股東名冊的股東可以依股東名冊主張行使股東的權(quán)利，是否向登記機(jī)關(guān)登記或變更登記，只影響是否對抗第三人的效力，而不影響股東的權(quán)利。一般情況下，按合法、規(guī)范的要求，有限責(zé)任公司章程的記載、股東名冊的記載和登記機(jī)關(guān)的登記應(yīng)當(dāng)一致。但是，當(dāng)上述記載不一致時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)股東名冊確定股東的資格和權(quán)利，工商登記只具有證權(quán)性的功能，而不具備設(shè)權(quán)性的功能。本案中，大東海公司２０００年７月３０日的章程雖規(guī)定了股東姓名和應(yīng)當(dāng)出資數(shù)額在公司注冊資本中的比例，但未確認(rèn)各股東的實(shí)際出資額，也未置備股東名冊，依各股東應(yīng)當(dāng)出資的數(shù)額辦理了登記，大東海公司２００１年５月２５日的章程對公司注冊資本未規(guī)定，股東出資情況規(guī)定詳見股東名冊，故２００１年５月２５日的股東名冊是確認(rèn)股東及出資額的證據(jù)。上訴人鐘健對大東海公司的出資數(shù)額合計(jì)為３１８２７８６元。故上訴人鐘健上訴主張一審認(rèn)定其出資額事實(shí)不清的理由，有一定的事實(shí)和法律依據(jù)，本院對股東名冊中記載的出資數(shù)額予以支持。被上訴人大東海公司、邢增平、天人公司抗辯應(yīng)以三亞市工商局２００３年１１月２８日變更登記的出資數(shù)額認(rèn)定鐘健的出資，并無事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采納。
　　關(guān)于驗(yàn)資、評估及財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的問題。《公司法》第２７條規(guī)定：＂股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣資產(chǎn)作價出資。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得出資的財(cái)產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的從其規(guī)定＂。《公司法》第２８條規(guī)定：＂股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開立的賬戶；以非貨幣資產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。＂本案中大東海公司于２０００年８月９日經(jīng)三亞工商局登記設(shè)立，２００１年５月２５日吸收新股東后未辦理變更登記手續(xù)。２００３年１１月２４日，大東海公司對股東出資就天人公司、邢增平、鐘健、黃春楊４位股東的貨幣出資由三亞天涯會計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資并出具驗(yàn)資報(bào)告，說明上述股東已實(shí)際取得大東海經(jīng)營管理權(quán)作為出資方式，其中認(rèn)定鐘健出資１３８萬元。對鐘健等股東的實(shí)物出資部分，由大東海公司組織有關(guān)人員進(jìn)行了資產(chǎn)評估，并由大東海公司管理人員王連友、張仁東、韓俊等簽字認(rèn)可，評估價格和收到實(shí)物，上列出資均載入大東海公司帳內(nèi)實(shí)收資本。公司法規(guī)定對實(shí)物出資應(yīng)當(dāng)評估作價，不得高估或者低估作價，對評估作價法律、行政法規(guī)有規(guī)定的，從其規(guī)定。鐘健對大東海公司的實(shí)物出資為經(jīng)營潛水沙灘娛樂的財(cái)產(chǎn)及相關(guān)低值易耗品，均屬于動產(chǎn)，法律和法規(guī)未對動產(chǎn)的評估有特別規(guī)定，故大東海公司組織人員評估認(rèn)定財(cái)產(chǎn)價值并無不當(dāng)。動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移從交付之日成立，故實(shí)物出資已經(jīng)轉(zhuǎn)移給大東海公司所有。故鐘健上訴稱一審對實(shí)物出資認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律不當(dāng)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以支持。大東海公司、天人公司、邢增平抗辯以三亞天涯會計(jì)師事務(wù)所的驗(yàn)資為準(zhǔn)及實(shí)物未經(jīng)評估作價，也未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的理由，無事實(shí)法律依據(jù)，本院不予采納。本案一審訴訟中，股東邢增平以１７０萬元受讓了股東黃春揚(yáng)的１９２６７８４．１８元的股權(quán)，其中貨幣出資１１２萬元，實(shí)物出資８０６７８４．１８元，轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定該部分實(shí)物出資是真實(shí)出資，大東海公司作為見證方在協(xié)議上蓋章。故大東海公司、邢增平對黃春揚(yáng)在股東名冊上的實(shí)物出資及出資額在一審訴訟中認(rèn)可并受讓，亦證明了其他股東實(shí)物出資部分已經(jīng)大東海公司評估和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移。
　　關(guān)于上訴人鐘健請求法院確認(rèn)其應(yīng)得利潤的上訴請求問題。鐘健在一審中向一審法院請求對大東海公司自２０００年７月３０日以來的經(jīng)營盈虧狀況進(jìn)行鑒定，以確定其應(yīng)分得的利潤。但其未足額交納鑒定費(fèi)用，鑒定單位未出具鑒定報(bào)告。二審中鐘健未能提供充分證據(jù)證明其應(yīng)分得利潤和數(shù)額，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。鐘健一審中的訴訟請求為：１、確認(rèn)其在大東海公司中有３７０萬元的出資；確認(rèn)其他股東的實(shí)際出資；２、依法對大東海公司的盈虧狀況進(jìn)行審計(jì)鑒定；確認(rèn)鐘健應(yīng)取得的利潤。一審判決后鐘健提起上訴，二審開庭時變更上訴請求為：１、確認(rèn)鐘健在大東海公司有３７０６１４９元的出資；２、對大東海公司的財(cái)務(wù)會計(jì)進(jìn)行鑒定以確認(rèn)鐘健應(yīng)獲得的利潤；３、一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。《中華人民共和國民事訴訟法》第１５１條規(guī)定：＂第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查＂。故本院僅對上訴請求進(jìn)行審理，對一審判決中未提出上訴的部分未予審理。
　　綜上所述，一審判決認(rèn)定部分事實(shí)不清，適用法律部分不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第１５３條第１款第（２）項(xiàng)、第（３）項(xiàng)，《中華人民共和國公司法》第３３條之規(guī)定，判決如下：
　　一、撤銷海南省三亞市中級人民法院（２００４）民二初字第４號民事判決第二項(xiàng)；
　　二、變更海南省三亞市中級人民法院（２００４）民二初字第４號民事判決第１項(xiàng)中：＂鐘健１３８萬元＂為＂鐘健３１８２７８６元＂；
　　三、駁回鐘健的其他訴訟請求。
　　一、二審案件受理費(fèi)合計(jì)３２００２０元，由鐘健負(fù)擔(dān)６０％即１９２０１２元，由大東海公司負(fù)擔(dān)４０％即１２８００８元；證據(jù)保全費(fèi)１００元由鐘健負(fù)擔(dān)。一、二審案件受理費(fèi)３２００２０元均由鐘健預(yù)交，大東海公司應(yīng)按照判決確定的負(fù)擔(dān)比例徑行向鐘健支付，本院不再清退。
　　本判決為終審判決。
　　

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審　　判　　長　　范　　忠
審　　判　　員　　戴義斌
審　　判　　員　　李　　慶

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二○○六年十二月二十五日

書　　記　　員　　符思明