[內容提要]：刑法第356條的規定不是毒品犯罪特別累犯的規定，而是針對毒品犯罪所采取的一種特殊刑事政策措施，是對毒品犯罪從重處罰情節的法律化。立法機關今后修訂刑法時，應將前后罪均為毒品犯罪的，明確規定為構成特別累犯。
[關鍵詞]：毒品犯罪；特別累犯；立法評價

我國刑法第356條規定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節規定之罪的，從重處罰。”該規定來源于1990年12月28日全國人大常委會頒布的《關于禁毒的決定》第11條之規定，作為特定犯罪的法定從重處罰的情節，由于刑法典并未明確該條的性質，刑法理論界有觀點認為，雖然我國1979年刑法中的特別累犯僅指反革命累犯（現為危害國家安全累犯），1990年全國人大常委會頒布的《關于禁毒的決定》將特別累犯的范圍擴大到毒品犯罪，1997年刑法修訂時采納了《關于禁毒的決定》的精神。筆者認為，該條規定既不能歸入特別累犯的范疇，而是針對毒品犯罪所采取的一種特殊刑事政策措施而已，本文將從特別累犯的構成要件和該規定出臺的背景兩個方面來具體闡述，以支持自己的論點。

一、累犯的構成要件

持毒品犯罪累犯觀點的人認為，毒品累犯是指因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又實施毒品犯罪的犯罪分子。 [1] 其理由是毒品犯罪社會危害性極其嚴重，該條與危害國家安全累犯規定含義相同，因而在性質上應當視為相同的特別累犯，并進一步舉證說該規定在罪質條件、主觀條件、刑度條件、時間條件四方面的性質與危害國家安全累犯之性質相同。其立論依據是否充分可信，值得考慮。

一般認為，特別累犯又稱特殊累犯或同種累犯，是指曾犯一定之罪后，又犯與此同一之罪或同類之罪的犯罪分子。[2] 要弄清該條是否為特別累犯的規定，必須首先理解特別累犯的構成要件，其構成要件是：

1、前提條件。依我國現行刑法規定，無論普通累犯還是特別累犯，其前提條件都是后罪發生在前罪的“刑罰執行完畢或赦免以后”。

2、罪質條件。在絕大多數國家刑事立法中，都規定特別累犯的成立條件以罪質必須相同為必要條件，我國刑法也不例外，即再犯同一性質之罪或某種特定之罪。例如，《巴西刑法典》第46條規定，兩次犯罪系屬于同一法律條款的規定，以后的犯罪盡管不屬于同一法律條款的規定，但根據構成犯罪的事實或實施犯罪的動機又帶有根本相同的性質，仍是同一性質的犯罪。再如，我國澳門特別行政區第1/78/M號法律《核準管制黑社會之刑事制度》第9條規定的參加黑社會罪累犯，其前后罪均為參加黑社會罪的，才構成特殊累犯。

3、主觀條件。作為特殊累犯構成條件的前后罪除罪質相同外，它們的主觀方面也均為故意，其中任一罪為過失犯罪的不能成立累犯。如我國的危害國家安全累犯其主觀方面均為故意。

4、刑度條件。特別累犯之前罪所判刑罰和后罪應判處的刑罰輕重不受限制。前后罪或其中一罪判處主刑及附加刑中的任何一種，均不影響特別累犯的成立。

5、時間條件。后罪可以發生在前罪刑罰執行完畢或赦免以后的任何時候，不受兩罪相隔時間長短的限制。

以上5個條件是構成特別累犯的必備條件，只有上述5個條件均具備，才構成特別累犯。然而刑法第356條之規定除了在主觀條件和時間條件二方面和特別累犯構成條件相同外，其余條件均不吻合：

首先，適用該條的前提條件是前罪“被判過刑”。何謂“被判過刑”呢？有三種不同觀點：第一種觀點認為“刑”是刑事責任的簡稱；第二種觀點認為“刑”是指刑罰；第三種觀點認為“刑”是指有期徒刑以上的刑罰。其實，無論以何種觀點理解“被判過刑”中的“刑”的含義，“被判過刑”的范圍都比“刑罰執行完畢或赦免以后”寬泛，都無法符合“刑罰執行完畢或赦免以后”的條件。詳述如下：

依第一種觀點，認為依我國刑法規定，犯罪的后果并不僅僅是刑罰，還包括非刑罰處罰方法和判決宣告有罪但免除刑罰。也就是說，“被判過刑”包含以下幾種情形：（1）被判處有期徒刑以上刑罰的實刑并執行完畢；（2）被判處拘役、管制并執行完畢；（3）被判處3年有期徒刑或拘役并宣告緩刑；（4）被判處非刑罰處罰方法，如訓誡、責令賠禮道歉等處罰方法；（5）判處有罪宣告，但免予刑事處罰。在以上5種情形中，只有第（1）項符合累犯的前提條件要求，其他情況都無法歸入累犯的前提條件之范疇。

第二種觀點認為，“被判過刑”是指被判過刑罰，同上所述道理相同，刑罰的范圍遠大于有期徒刑以上刑罰的范圍。第三種觀點認為“被判過刑”僅指被判過有期徒刑以上刑罰，但該觀點也無法得出“被判過刑”和“刑罰執行完畢或赦免以后”一致的結論。因為持該觀點的人忽略了“被判處有期徒刑宣告緩刑”屬于被判處有期徒刑的現實。對于宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內，如果未犯新罪、未發現原判宣告以前有漏罪和未嚴重違反有關監督管理規定，則原判有期徒刑不予執行。既然原判有期徒刑不予執行，何來“刑罰執行完畢”一說呢？