近年來，我國未成年人犯罪呈現(xiàn)明顯上升趨勢。根據(jù)最高人民法院有關(guān)部門提供的數(shù)據(jù)顯示，2000年到2004年，全國各級人民法院判決生效的未成年人犯罪人數(shù)平均每年上升14.18%，2005年1至7月，比2004年同期上升了23.96%；生效判決判處5年以上有期徒刑的，2000年到2004年上升7.68％，而這一數(shù)字在2005年上半年又

比2004年同期上升了19.94%。而其中，未成年人犯罪類型最為集中的是搶劫、強奸和盜竊，分別占在押未成年犯犯罪總數(shù)的64.4%、11.3%、10.5%，占全部犯罪類型的八成以上。鑒于我國青少年犯罪的嚴(yán)重形勢，并基于對青少年給與特殊保護(hù)的考慮，最高人民法院審判委員會于2005年12月12日通過了《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）。這一解釋已于2006年1月23日生效，成為指導(dǎo)我國司法機關(guān)辦理未成年人犯罪案件的依據(jù)。但是筆者發(fā)現(xiàn)這一司法解釋存在著一定問題，不僅不利于實現(xiàn)保護(hù)未成年人 的目的，還會引發(fā)司法機關(guān)在實際工作中的矛盾和無所適從。

一、《解釋》存在的缺陷

1、概念的模糊性

《解釋》第六條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。”第七條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪。” 但是對于如何界定“偶爾”、“輕微暴力”以及“數(shù)量不大”，“數(shù)量不大”是指“生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財”還是僅指“錢財”而言，《解釋》本身卻語焉不詳。而第九條針對盜竊罪中的“情節(jié)顯著輕微危害不大”又做出了“具有其他輕微情節(jié)的”解釋，可謂同意反復(fù)。

筆者認(rèn)為，司法解釋的作用在于明確法律用語的含義以避免適用法律時的不確定性，防止司法機關(guān)自由裁量權(quán)的濫用。誠然，即使是司法解釋，也不能苛求其一字一句均需作出解釋，但是對于在辦案中起到關(guān)鍵作用的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)做到言之鑿鑿，否則必然會造成對于司法解釋還要做出“解釋”的尷尬局面。在《解釋》中，是否屬于“偶爾”或“輕微暴力”以及是否“具有其他輕微情節(jié)”都是判定罪與非罪的關(guān)鍵性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)有明確的界定。而這種界定的缺位導(dǎo)致《解釋》中概念的模糊性，不僅沒有起到司法解釋應(yīng)有的澄清概念、確定標(biāo)準(zhǔn)的作用，反而會在司法實踐中造成新的爭議。

2、犯罪的指向性

《解釋》第六條、第七條和第八條都將犯罪對象限定在未成年人（包括“幼女”和“其他未成年人”），并且針對這種發(fā)生在未成年人之間的犯罪做出了非罪化或輕罪化的規(guī)定。這固然是考慮到了現(xiàn)實生活中未成年人之間犯罪的常發(fā)性，出于對未成年人提供特殊保護(hù)的考慮做出的有利于未成年犯罪嫌疑人的解釋。然而，筆者認(rèn)為這種解釋有“只見樹木，不見森林”之嫌，因為對未成年人的保護(hù)不僅包括對未成年犯罪嫌疑人的保護(hù)，也包括對未成年被害人的保護(hù)。《解釋》對針對未成年人的犯罪進(jìn)行了非罪化或輕罪化的處理，這無疑是將未成年人的犯罪更多的導(dǎo)向了未成年人，不僅無法達(dá)到保護(hù)未成年人的初衷，反而將更多的未成年人置于危險之中。

3、與刑法規(guī)定的矛盾性

《解釋》第九條第二款及第三款規(guī)定：“已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認(rèn)為是犯罪。已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。”這兩款對于盜竊數(shù)額均未作規(guī)定，也就是說即使未成年人盜竊數(shù)額巨大甚至特別巨大，只要“未遂”、“中止”、“盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究”，都可以做非罪化處理。但根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定，如果盜竊數(shù)額巨大應(yīng)當(dāng)處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。可見，刑法對于盜竊數(shù)額巨大或特別巨大的行為都規(guī)定了較為嚴(yán)厲的處罰。筆者認(rèn)為，《解釋》的非罪化處理明顯突破了法律的框架，會在司法實踐中造成嚴(yán)重的罪刑不相適應(yīng)的弊端。

《解釋》第十條第一款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。” 這明顯與刑法第二百六十九條關(guān)于“轉(zhuǎn)化罪”的規(guī)定和第二百七十六條對于攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰的規(guī)定相違背。這不僅僅涉及到罪名的區(qū)別問題，更為重要的是由于罪名的改變，在量刑上會出現(xiàn)量刑畸輕的情況。刑法對于搶劫致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；但對于故意傷害致人重傷的，僅處三年以上十年以下有期徒刑。對于同屬攜帶兇器搶奪的，如果未致人重傷，則應(yīng)依據(jù)刑法規(guī)定按搶劫罪處理，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；如果攜帶兇器搶奪并致人重傷，則應(yīng)依照《解釋》的規(guī)定按故意傷害罪處理，雖然其行為性質(zhì)明顯比前者嚴(yán)重，但其刑罰同樣是三年以上十年以下有期徒刑。《解釋》的規(guī)定不僅直接改變了刑法對行為的定性，還導(dǎo)致量刑上的“降級處理”，有悖于罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等刑法基本原則。

二、實現(xiàn)保護(hù)未成年犯罪嫌疑人的另一種路徑——用程序控制實現(xiàn)保護(hù)

1985年11月29日聯(lián)合國第96次全體會議通過的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則(北京規(guī)則)》第17．1條規(guī)定：“主管當(dāng)局的處理應(yīng)遵循下列原則：(a)采取的反應(yīng)不僅應(yīng)當(dāng)與犯罪的情況和嚴(yán)重性相稱，而且應(yīng)當(dāng)與少年情況和需要以及社會的需要相稱；……(d)在考慮少年的案件時，應(yīng)把其福祉看作為主導(dǎo)因素。”1991年聯(lián)合國第八屆預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的《聯(lián)合國預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則(利雅得準(zhǔn)則)》第52條規(guī)定：“各國政府應(yīng)頒布和實施一些特定的法律和程序進(jìn)和保護(hù)所有青少年的權(quán)利和福祉。”通過以上規(guī)定可知，要求國家在刑事司法領(lǐng)域?qū)ξ闯赡耆私o與特殊保護(hù)，已經(jīng)成為國際刑事司法準(zhǔn)則的基本要求。同時，輕刑化和非犯罪化是現(xiàn)代刑事法律發(fā)展的基本方向已經(jīng)得到普遍共識。《解釋》基于對未成年人的保護(hù)，將其犯罪作輕罪或非罪的處理，無疑是體現(xiàn)了司法的進(jìn)步和人性。但是需要注意的是，刑法不僅具有懲罰這一“剛性”的功能，也具有教育和改造的“柔性”功能。依照《解釋》的處理，固然可以使未成年罪犯擁有改過自新的機會，但同時也使其喪失了充分認(rèn)識其錯誤、徹底洗心革面的機會。《解釋》對未成年人犯罪作出了過于輕緩的處理，筆者不得不擔(dān)心未成年犯罪人沒有因此而改過，反而會因為逃避了懲戒和教育而變本加厲，犯下更為嚴(yán)重的罪行。

筆者無意否定輕罪化、非犯罪化的正當(dāng)性以及未成年人保護(hù)的積極意義，但筆者認(rèn)為對于未成年人在刑事司法領(lǐng)域的保護(hù)既可以通過實體法實現(xiàn)，也可以通過程序法實現(xiàn)。前者是指直接在立法上做出輕罪和非罪的規(guī)定，如上所述，這種做法雖然能夠起到立竿見影的作用，卻有一系列弊端和負(fù)面影響，必須在考慮到一國司法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上慎行。后者是指通過在程序上對涉及未成年人的訴訟設(shè)置更高的標(biāo)準(zhǔn)，賦予未成年被告人更多的權(quán)利。這種方法雖然間接，卻能夠避免前者的弊端，在立足于社會治安現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上最大限度的實現(xiàn)對未成年被告人的保護(hù)，還能夠起到提高訴訟質(zhì)量的效果。因此，筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)更注重從程序上加強對未成年被告人的保護(hù)。例如，對于盜竊自己家庭或親屬財物的未成年人，可以不直接對其行為作非罪處理，而通過賦予其家人和親屬以拒絕作證權(quán)實現(xiàn)對未成年被告人的無罪處理；可以在刑事訴訟法中規(guī)定，對于涉及未成年人的犯罪案件，檢察機關(guān)在審查起訴時應(yīng)綜合考慮被告人的家庭環(huán)境、教育背景、生活經(jīng)歷等因素做出起訴與否的決定，賦予檢察機關(guān)更多的不起訴裁量權(quán)，使未成年人盡快擺脫訴訟程序，回復(fù)其正常的生活；可以設(shè)立專門的少年法院，在法庭設(shè)置和審理方式上區(qū)別于成年被告人；還可以針對未成年人的學(xué)習(xí)、生活特點設(shè)置多元化的刑罰替代機制，以社區(qū)矯正、工讀學(xué)校等方式替代監(jiān)禁刑，寓懲戒于教育，以促進(jìn)未成年罪犯改過自新。

我國長期以來“重實體、輕程序”，當(dāng)青少年犯罪率連年攀升，引起社會對于未成年人保護(hù)的普遍關(guān)注，司法機關(guān)首先想到的就是以直接改變立法的方式，做出輕罪和非罪的處理，實現(xiàn)對未成年人的保護(hù)。誠然，通過改變立法可以迅速實現(xiàn)青少年犯罪率的下降，但這種下降只是表面上的，青少年犯罪問題并沒有得到根本的解決，其行為對社會的危害性不會因為法律條文的改變和司法機關(guān)認(rèn)定結(jié)果的不同而產(chǎn)生實質(zhì)性的改變。因此，在中國現(xiàn)階段，從程序的角度加強對未成年人的保護(hù)、限制監(jiān)禁刑的適用，或許是更為可取的選擇。