朱建岳 柏國新

　　建設(shè)工程活動(dòng)中，經(jīng)常發(fā)生建設(shè)單位欠總包單位工程款，總包單位又拖欠分包單位工程款的情況。其中分包單位因所處的弱勢(shì)地位，應(yīng)如何合理運(yùn)用法律手段催收工程款？筆者試著結(jié)合自身的
辦案體會(huì)，就涉及建設(shè)工程合同糾紛如何行使代位權(quán)問題，談幾點(diǎn)粗淺的體會(huì)。

　　一、關(guān)于分包單位對(duì)總包單位的債權(quán)合法的問題。

　　債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法，這是行使代位權(quán)的首要條件。如果債權(quán)人對(duì)債務(wù)人不享有合法的債權(quán)，代位權(quán)當(dāng)然不存在合法的基礎(chǔ)，人民法院不會(huì)對(duì)不合法的債權(quán)給予保護(hù)，如賭博之債。問題是，債權(quán)的合法性又是如何認(rèn)定？在建設(shè)工程合同糾紛中，經(jīng)常遇到因分包單位違法分包、沒有經(jīng)過建設(shè)單位的同意、沒有履行招標(biāo)投標(biāo)程序、掛靠行為、資質(zhì)不夠等等一系列違反法律和行政法規(guī)規(guī)定而被判令合同無效的事。按照我們一般的理解，分包單位因無效合同而產(chǎn)生的債權(quán)因不具有合法性而無法行使代位權(quán)。對(duì)此，筆者并不認(rèn)同。筆者認(rèn)為，不能機(jī)械將無效合同項(xiàng)下的債權(quán)一概理解為不合法而不受法律保護(hù)，應(yīng)對(duì)具體情況做具體分析。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”規(guī)定的理解，筆者認(rèn)為，鑒于分包單位的勞動(dòng)或材料已實(shí)際發(fā)生，且已物化到建筑物中，因此，按照國家和地方有關(guān)工程造價(jià)的規(guī)定或者依據(jù)雙方的約定計(jì)算得出的實(shí)際發(fā)生額應(yīng)該視作合法的債權(quán)，該項(xiàng)債權(quán)應(yīng)受到人民法院的保護(hù)。分包單位就此項(xiàng)債權(quán)向建設(shè)單位行使代位權(quán)，人民法院應(yīng)予支持。

　　二、關(guān)于分包單位的債權(quán)確定問題。

　　一般認(rèn)為，行使代位權(quán)要求債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)明確，不但需要證明存在債的關(guān)系，而且應(yīng)有具體的金額。筆者認(rèn)為，在建設(shè)工程合同糾紛中，如此要求卻顯苛刻。大家知道，分包單位與總包單位能就具體欠款金額達(dá)成一致當(dāng)然是好事。但是，實(shí)踐中總包單位為了防止在與分包單位打官司時(shí)處于不利地位，往往拒絕與分包單位辦理工程結(jié)算手續(xù)，理由不外乎是其與建設(shè)單位的結(jié)算還沒有辦下來(幾乎很少有建設(shè)單位會(huì)按時(shí)與總包單位訂立結(jié)算協(xié)議)，如果我們一味要求分包單位提供證據(jù)證明具體而明確的欠款金額，這必然使分包單位無法行使代位權(quán)。筆者認(rèn)為，只要分包單位能舉證雙方之間確實(shí)存在分包合同關(guān)系就可以行使代位權(quán)。具體金額可經(jīng)過審理后確定，這樣的安排既不違反有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，也不損害相關(guān)各方的合法利益。

　　三、關(guān)于總包單位的債權(quán)到期的問題

　　我們應(yīng)當(dāng)充分注意到，施工合同履行過程中的付款是分階段的。實(shí)踐中，經(jīng)常遇到的情況是，工程竣工后建設(shè)單位遲遲不與總包單位辦理結(jié)算手續(xù)，也有的情況是工程因總包或建設(shè)單位的原因停工，結(jié)算未予辦理。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這樣的情況下因缺乏結(jié)算文件而無法確認(rèn)債權(quán)到期，因此，分包單位無法行使代位權(quán)。筆者認(rèn)為，結(jié)算文件只是對(duì)建設(shè)單位與總包單位的最終債權(quán)債務(wù)數(shù)額的確認(rèn)，如果沒有相反的約定(比如總包單位確實(shí)與建設(shè)單位在《還款計(jì)劃》中就工程欠款支付時(shí)間又另行作出了約定，應(yīng)視為雙方對(duì)工程款的支付時(shí)間作了變更)，應(yīng)該按總包合同和招標(biāo)投標(biāo)文件有關(guān)預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款以及保修金(尾款)支付時(shí)間的約定來確認(rèn)總包單位的債權(quán)是否到期。因此，只要上述各類工程款已到期而建設(shè)單位欠付，且欠付的金額大于分包單位的債權(quán)，那么，分包單位就可就全部債權(quán)向建設(shè)單位提起代位權(quán)訴訟。

　　四、關(guān)于分包單位代位行使優(yōu)先受償權(quán)的問題

　　按照一般的理解，代位權(quán)的客體是指非專屬于債務(wù)人的債權(quán)，是具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)，對(duì)此大家并無異議。但是，對(duì)債務(wù)人(建設(shè)工程總包單位)享有的對(duì)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是否應(yīng)屬代位權(quán)的客體問題，各方爭(zhēng)議很大。筆者認(rèn)為，擔(dān)保物權(quán)本質(zhì)上不屬于債權(quán)，原則上不應(yīng)當(dāng)成為代位權(quán)的客體。因?yàn)椋瑐鶆?wù)人享有的擔(dān)保物權(quán)，一般經(jīng)過登記產(chǎn)生，在多數(shù)情況下，即使債務(wù)人怠于行使權(quán)利也不會(huì)導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)的消滅，所以沒有必要行使代位權(quán)。但是，同時(shí)我們也應(yīng)看到，因登記而產(chǎn)生的擔(dān)保物權(quán)也是有期限的，這種期限實(shí)際成了對(duì)擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期限的限制，如果債務(wù)人不在此期限內(nèi)主張權(quán)利就有可能導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)的喪失。建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)作為一種法定的擔(dān)保物權(quán)，按照最高人民法院有關(guān)批復(fù)的規(guī)定，行使的期限為6個(gè)月，自竣工或合同約定的竣工之日起計(jì)算。因此，如果總包單位在此期限內(nèi)怠于行使優(yōu)先權(quán)，將直接導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)的消滅。綜上，筆者認(rèn)為，為維護(hù)分包單位的合法權(quán)益，作為依附于總包單位債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，可以由分包單位代位行使。

　　五、關(guān)于分包過程中涉及的建筑工人報(bào)酬問題

　　按照現(xiàn)行建設(shè)工程用工的相關(guān)規(guī)定，建筑用工全部由專門的具備資質(zhì)的建筑勞務(wù)公司提供。建筑工人屬勞務(wù)公司的職工，其不直接與總包單位或其他施工單位發(fā)生用工關(guān)系，因此，勞務(wù)公司與工人的欠薪問題應(yīng)不屬于民法調(diào)整的范疇，應(yīng)屬勞動(dòng)法調(diào)整的范疇。建筑工人不能以欠薪為由而向與其所在的勞務(wù)公司訂立合同的施工單位提起代位權(quán)訴訟。

（責(zé)任編輯：萬學(xué)偉）

來源：2006-10-24 http://www.legaldaily.com.cn/misc/2006-10/24/content_436819.htm