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寧波
公證離婚協議未領離婚證 不能認定為已離婚
男女雙方因感情不和訂立離婚協議并公證，約定5歲兒子歸女方撫養。事后男方反悔，遂起訴女方要求變更撫養權。女方卻稱雙方并未正式領取離婚證，只是簽訂了離婚協議。近日，塘沽人民法院經審理認為，雙方未辦理離婚證不能認定已離婚，夫妻雙方均應履行監護及撫養子女義務，不存在監護權變更問題。經法院釋明后，男方自動撤訴。
原告趙先生訴稱：其與鄭女士于2004年9月在塘沽結婚，后生育一男孩，現已5歲。因婚后感情破裂，去年7月，雙方協商訂立了“離婚協議”并經公證，約定雙方自愿離婚，由女方監護并撫養孩子，男方同意將全部財產作為撫養費交由女方保管使用。此后，趙先生即搬家離開。去年11月，趙先生在一次探視兒子時，產生要變更撫養權的想法，遂將起訴至法院，要求變更監護權，由趙先生監護并撫養兒子。
被告鄭女士認為：雙方雖然簽訂了“離婚協議”，但沒有前往民政部門領取離婚證，雙方不屬于正式離婚，不存在變更監護權問題，請求法院駁回趙先生的起訴。
法院經審理認為：本案當事人自行訂立的“離婚協議”雖然經過了公證，但只能作為雙方到婚姻登記機關辦理離婚證時使用的申請材料。雙方沒有按協議到婚姻登記機關辦理離婚證書，不能認為雙方已經離婚。為協議離婚而簽訂離婚協議應是一種附條件、附期限的民事法律行為，根據《婚姻法》第31條規定：“男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時，發給離婚證。”離婚證是證明婚姻關系正式解除的憑證，從取得離婚證時起，當事人即解除夫妻關系，具備再婚的條件。
因此，這種法律行為只有在符合所附條件時才能生效。雙方簽訂的離婚協議所附條件就是“已離婚”，所附期是雙方到婚姻登記機關領取離婚證之時。只有當這兩種情況符合時，雙方所簽訂的離婚協議才生效。本案中，離婚訴訟發生時，離婚協議所附條件顯然尚未成就，故不應發生法律效力。由于婚姻關系存續期間，雙方均應履行法定的監護和撫養子女的義務，不存在監護權的變更問題。
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