甲有一棟閑置的房屋與一輛貨車，甲的朋友乙借用該房屋半年，又向甲租賃貨車，雙方訂立租賃合同，約定租期為四個月，租金共計(jì)5000元。不過，甲將房屋與貨車交付給乙一個月后，即將該房屋出賣給丙，并辦理過戶登記手續(xù);后又以指示交付的方式將貨車向丁設(shè)定質(zhì)權(quán)。乙可否向丙、丁主張繼續(xù)使用該房屋和貨車該案涉及兩方面的爭端：第一，在租賃關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)出租人在租賃物上為第三人設(shè)定質(zhì)權(quán)時，承租人是否享有對抗該質(zhì)權(quán)人的權(quán)利第二，在借用關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)出借人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人時，借用人可否享有對抗該第三人的權(quán)利我國法對此未作明文規(guī)定，不過合同法第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！贝思础百I賣不破租賃”制度，該制度賦予承租人對抗租賃物新所有人的權(quán)利。本案所涉及的兩方面的爭端，其實(shí)在于解決該條可否準(zhǔn)用于出租人為第三人設(shè)定他物權(quán)的情形，以及可否準(zhǔn)用于借用合同。換句話說，可否通過類推適用合同法第二百二十九條而創(chuàng)設(shè)出“他物權(quán)設(shè)定不破租賃”以及“買賣不破借用”的規(guī)則

根據(jù)合同法第二百二十九條的規(guī)定，發(fā)生“買賣不破租賃”效力的條件是“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動”。從文義上講，該條所言的“所有權(quán)”顯然是指出租人將租賃物所有權(quán)讓與給第三人，而不包括將租賃物為第三人設(shè)定他物權(quán)的情形。這就是說，出租人將租賃物為第三人設(shè)定他物權(quán)的案型在現(xiàn)行法上無相應(yīng)的規(guī)范予以規(guī)制，此立法漏洞需填補(bǔ)。

筆者認(rèn)為，出租人設(shè)定他物權(quán)的行為準(zhǔn)用“讓與不破租賃的規(guī)定”，必須具備以下條件：第一，出租人與承租人之間具有合法有效的租賃關(guān)系;第二，出租人將租賃物交付給承租人且承租人占有租賃物;第三，出租人就租賃物設(shè)定他物權(quán)，并且他物權(quán)的設(shè)定妨礙承租人使用收益租賃物。出租人就租賃物設(shè)定他物權(quán)，從可能性來說，除留置權(quán)以外，包括各種用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)。就出租人設(shè)定物權(quán)的受益人而言，固然與出租人讓與租賃物所有權(quán)相同，即原則上必須為第三人，不過，在例外情形下也可是承租人，如出租人以其租賃物為承租人設(shè)定抵押權(quán)。是否出租人設(shè)定各種用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)都會妨礙承租人使用收益租賃物，應(yīng)區(qū)別不同的情形而定。從總體上來說，由于擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)的支配對象不同，用益物權(quán)的設(shè)定對同樣以使用收益標(biāo)的物為內(nèi)容的租賃權(quán)妨礙的可能性較大，而擔(dān)保物權(quán)妨礙租賃權(quán)的程度則較小，換言之，擔(dān)保物權(quán)的表現(xiàn)較為緩和而已。就用益物權(quán)而言，因用益物權(quán)的行使或須以占有標(biāo)的物為要件，或雖不占有標(biāo)的物但會對承租人使用收益租賃物產(chǎn)生影響，如地役權(quán)，因此，存在著妨礙承租人為使用收益的問題。在擔(dān)保物權(quán)中，對動產(chǎn)質(zhì)權(quán)而言，在承租人直接占有租賃物的情況下，由于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立以占有標(biāo)的物為要件，因此，出租人設(shè)立質(zhì)權(quán)將妨礙承租人為使用收益。對抵押權(quán)而言，由于抵押權(quán)的設(shè)定不以占有標(biāo)的物為要件，因此，出租人設(shè)定抵押權(quán)對承租人為使用收益并無妨礙，雖然在實(shí)行抵押權(quán)時要將抵押物即租賃物變價，但承租人可依“買賣不破租賃”的規(guī)則直接對租賃物的買受人或拍定人主張租賃權(quán)。因此，出租人設(shè)定抵押的情形類推適用“買賣不破租賃”的余地不大。

而當(dāng)當(dāng)事人之間不存在租賃關(guān)系，而是借用關(guān)系時，如出借人將物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人，借用人可否以其借用權(quán)對抗該受讓借用物的第三人，即“買賣不破租賃”可否適用于借用關(guān)系筆者認(rèn)為，借用合同不能準(zhǔn)用“買賣不破租賃”的規(guī)定，其原因在于：第一，承租人使用的物來自于對價的給付，而借用人則無償使用出借人提供的標(biāo)的物，二者地位不具有類似性，對承租人予以特殊保護(hù)的政策并不能直接推及于借用人。第二，與無償行為相比，法律一貫對有償行為的受益人給予較高程度的保護(hù)，法律對有償?shù)淖赓U合同中承租人的保護(hù)也并不能當(dāng)然擴(kuò)及于無償?shù)慕栌煤贤械慕栌萌?。第三，如果賦予借用人的債權(quán)以對抗力，將會對出借人的處分權(quán)構(gòu)成過分限制，從而妨害物的使用效率的發(fā)揮，不符合經(jīng)濟(jì)原則。

就本案而言，雖然合同法第二百二十九條規(guī)定出租人讓與租賃物“所有權(quán)”才使承租人的租賃權(quán)獲得對抗第三人的效力，但因出租人以租賃物設(shè)定他物權(quán)也同樣妨害承租人使用收益租賃物，因此，于出租人以租賃物設(shè)定他物權(quán)的場合，承租人可類推適用“買賣不破租賃”的規(guī)定，而主張租賃權(quán)具有對抗第三人的效力。據(jù)此，承租人乙以可以向丁主張繼續(xù)使用貨車。合同法第二百二十九條規(guī)定只有在租賃合同中才發(fā)生標(biāo)的物的使用人可對抗該標(biāo)的物的新所有人的效力，我國合同法未實(shí)現(xiàn)借用合同的有名化，因此，借用人以其“借用權(quán)”對抗該標(biāo)的物的買受人，因現(xiàn)行法未設(shè)明文，從而欠缺法律依據(jù)。在本案中，乙不可向丙主張類推適用買賣不破租賃的規(guī)定，因此，當(dāng)丙要求乙返還房屋時，乙不得拒絕返還，只能要求甲承擔(dān)違反借用合同致其不能使用房屋的違約責(zé)任。另外值得注意的是，基于無償合同的特殊性，借用人甲應(yīng)僅就其故意或重大過失承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任。