犯罪未遂成立條件

(一)已經(jīng)著手實行犯罪

“著手”不是犯罪行為的起點(犯罪行為的起點是犯罪預備行為)，而是犯罪的實行行為的起點，但不是預備行為的終點。

判斷“著手”的形式標準是開始實施刑法分則規(guī)定的實行行為，其實質(zhì)標準是行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險狀態(tài)(未遂犯都是具體的危險犯)。

【注意】千萬不要認為開始投毒就是著手、投毒完成就是實行行為完成。在投毒殺人的場合，只有當被害人將要服用毒藥的時候，才有侵犯他人生命的緊迫危險，此時才能認定實行行為的著手;之前準備毒藥、投放毒藥的行為只是為這一實行行為制造條件的行為，屬于預備行為。如果認為開始投毒就是著手，則行為人投放毒藥后將有毒飲料等置于隱蔽場所，就能認定為犯罪未遂，這是不可思議的事情。這種認定“著手”的思路是先確定預備行為的范圍，然后認為預備行為結(jié)束之后的行為就屬于實行行為。這種思路顛倒了實行行為與預備行為認定的邏輯順序。實行行為對法益具有侵犯的緊迫危險，是刑法規(guī)定的、主要制裁的行為，嚴重的預備行為受處罰的根據(jù)在于預備行為的發(fā)展(實行行為)必然或者極有可能造成重大犯罪結(jié)果。所以需要先界定某一犯罪實行行為的內(nèi)容，然后判斷哪些行為是為其實行行為制造條件、準備工具的，從而確定犯罪預備行為的范圍。換言之，按照行為發(fā)展的進程，被害人將要服用毒藥時具有侵犯生命的緊迫危險，屬于實行行為;為這一實行行為做直接準備的行為就是預備行為。

此外，判斷著手、實行行為與預備行為的區(qū)分，應當注意以下幾個問題：

1、實行行為由刑法分則條文加以規(guī)定，但刑法分則條文規(guī)定的并非都是實行行為，有的只是該罪的預備行為。

例如，保險詐騙罪條文中規(guī)定了制造保險事故的行為，誣告陷害罪、誹謗罪、損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪條文中都規(guī)定了捏造事實的行為，但這些行為不是該犯罪的實行行為，只是該犯罪的預備行為。

2、預備行為與實行行為的界限具有相對性，即某一犯罪的預備行為可能是其他犯罪的實行行為，反之亦然。

例如，保險詐騙罪中制造保險事故的行為，既是保險詐騙罪的預備行為，也是其他具體犯罪的實行行為(例如故意傷害罪、故意殺人罪、放火罪等等)。

如果兩個行為之間存在手段與目的的關(guān)系，而且二者間的這種關(guān)系在社會生活中存在極高的并發(fā)性，可能被認定為牽連犯，擇一重罪處罰。

例如，為了進行詐騙而偽造相關(guān)證件，并實施詐騙行為的，其中偽造證件的行為既是詐騙罪的預備行為，也是偽造證件犯罪的實行行為。但偽造證件的行為與詐騙行為之間存在牽連關(guān)系，擇一重罪處罰。

3、有的犯罪的實行行為有多個環(huán)節(jié)或者多種形式，行為人實施任何一個環(huán)節(jié)或者任何一種形式都應認定為著手。

例如，搶劫罪的實行行為包括以暴力、脅迫或者其他方法強行取的財物的行為，只要行為人開始實施暴力等行為時，就是搶劫罪的著手。

4、即使在一般情形被認定為實行行為，但在特殊情況下也要根據(jù)實行行為的實質(zhì)標準(是否具有法益侵犯的緊迫危險)認定是否是實行行為。

例如在強奸罪中，通常只要行為人實施脅迫方式的手段行為，就可以認定著手。但是行為人通過投遞信件的方式脅迫時，就沒有侵犯法益的緊迫危險，不是著手。

(二)犯罪未得逞

犯罪未得逞是犯罪未遂與犯罪既遂相區(qū)別的基本標志。

犯罪未得逞，是指行為人所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的危害結(jié)果沒有發(fā)生。

1、行為人所追求、放任的結(jié)果應限定于實行行為的性質(zhì)本身所能導致的結(jié)果(行為的邏輯結(jié)果)，而非任何結(jié)果。

例如，故意殺人罪既遂要求的危害結(jié)果是死亡，而不能是傷害。傷害結(jié)果是故意傷害罪既遂要求的危害結(jié)果，但不是故意殺人罪既遂要求發(fā)生的危害結(jié)果。

2、實行行為與實害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。如果實行行為與實害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，也不成立既遂，可能成立犯罪未遂。

例如詐騙罪、搶劫罪、敲詐勒索罪對行為結(jié)構(gòu)的因果發(fā)展進程有特殊要求，只有滿足了特定的發(fā)展過程才可能認定為犯罪既遂，否則只能認定為未遂。

3、未得逞是指行為人希望、放任發(fā)生的危害結(jié)果沒有發(fā)生，即故意的意志因素沒有實現(xiàn);不包括沒有實現(xiàn)刑法分則“以……目的”的情況，即不包括沒有實現(xiàn)目的犯中的目的的情況;換言之，目的犯中的目的是否實現(xiàn)，不影響犯罪既遂的成立。

4、抽象的危險犯與具體的危險犯的既遂標準也要求發(fā)生特定的實害結(jié)果。

注意：在傳統(tǒng)刑法理論中，故意犯罪既遂的標準需要區(qū)分行為犯、結(jié)果犯、危險犯甚至舉動犯，根據(jù)不同的犯罪類型提出了不同的既遂標準。在司法考試領(lǐng)域，這一觀點不被采納。

例如，劫持航空器罪的既遂標準并非行為人開始實施劫持航空器的行為，這只是實行行為的著手。劫持航空器行為的邏輯結(jié)果是控制航空器或者控制航空器的航線，行為人實施該行為希望或者放任的結(jié)果也是控制航空器或者控制航空器的航線，所以劫持航空器罪的既遂標準是行為人控制航空器或者控制航空器的航線。

再如，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪以行為人控制槍支、彈藥、爆炸物為既遂標準。放火罪、投放危險物質(zhì)罪以“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”作為既遂標準，開始實施具有危害公共安全性質(zhì)的放火、投放危險物質(zhì)的行為，只是著手實行行為。

(三)犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因

犯罪人意志以外的原因，是指始終違背犯罪人意志的，客觀上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人認為不可能既遂從而被迫停止犯罪的原因。包括抑制犯罪意志的原因、抑制犯罪行為的原因及抑制犯罪結(jié)果的原因。

注意結(jié)果加重犯與未遂犯的關(guān)系：

在故意犯罪的結(jié)果加重犯中，存在這樣的情形：適用結(jié)果加重犯的法定刑，同時適用未遂的處罰規(guī)定。

一種情形是，對加重結(jié)果是故意心態(tài)，但加重結(jié)果沒有實現(xiàn)。例如搶劫致人死亡的情形，如果行為人為搶劫財物而故意殺人，即使沒有導致被害人死亡的，也要適用搶劫致人死亡的法定刑，但同時適用未遂犯的規(guī)定。

另一種情形是加重結(jié)果出現(xiàn)，但基本犯罪未遂。更多資訊請關(guān)注**東方行教育·三校司考公眾微信例如強奸致使被害婦女重傷，但沒有實施奸淫行為的，適用加重情形的法定刑，同時適用未遂犯的處罰規(guī)定。

同理，在結(jié)合犯的情形適用相同的規(guī)定。例如，綁架殺害被綁架人的，即使被綁架人由于意志以外的原因沒有死亡，對行為人同樣適用“綁架殺害被綁架人的”法定刑，同時適用未遂犯的處罰規(guī)定。

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