經過前文的分析，我們已經看到，我國刑事立法及司法解釋中的非法經營罪已變成了這樣一種罪名：對任何經營行為，只要被認為是挑戰了行政壟斷權(即所謂違反國家規定)，都可以定罪處罰。但是,這種設計已超越了一般的簡單罪狀與空白罪狀應有的界限,它所具有的適應性和包容量是以規范內容的模糊性、不明確性為代價的。這種做法是與市場經濟的價值理念嚴重相悖的，其合理性值得懷疑。

(一)無限擴張性與罪刑法定原則的價值選擇背道而馳

由于立法者自身的局限性,《刑法》的規范對象具有不完整性,故刑事立法不可能將所有應予刑罰制裁的不法行為毫無遺漏地加以規范,所謂刑法結構的嚴密性永遠都只有相對意義。在現代法治原則確立以后,面對這一現實,立法者都選擇承認刑法規范對象的不完整性,為保障個人自由和人權而實行罪刑法定原則。正如有的學者所指出的,“罪刑法定消滅不了刑法的不完整性,而是以容忍刑法的不完整性的客觀存在為其前提”[21]。罪刑法定原則使刑法本身成為一個相對封閉的規則體系,它不允許在刑法規范之外對尚未明確規定的行為加以刑罰處罰,即使這一行為的確存在較大的社會危害性。因此,這一原則本身具有限制機能,它限制了刑法過分干預社會生活,是立法者價值偏一的選擇。然而,《刑法》第二百二十五條第三項卻使非法經營罪成為一個“超級的”概然性條款,一個新的“口袋罪”,它所擁有的巨大的擴張性在本質上使其同類推制度具有同樣的價值取向,不同之處在于前者在形式上尚披著罪刑法定的外衣。

(二)非法經營罪的設立使刑罰權存在濫用的危險

貝卡利亞曾指出,法律的含混性是一個弊端,它會把法律這樣“一部莊重的公共典籍變成一部家用私書”[22]。雖然立法是從千姿百態的事實中抽象出適用于所有案件的法律原則,肯定具備一定的概括性,但立法所設立的規范又必須具有相對的明確性。因為刑法規范既是評價規范,又是行為規范,它通過對禁止性行為的明確規定對社會公眾的行為起引導作用。因此,貫徹罪刑法定原則不僅要求罪刑規定事先由法律給出,更要求這種法律規范必須明確規定禁止性行為的客觀特征,否則,模棱兩可的法律規范會使人們無法把握法律的意旨,無所適從。這種法律規范,即使罪刑是法定的,但因其內容不明確,故也無法防止刑罰權的濫用,罪刑法定主義保障公民自由的目的也就無從實現。

根據《刑法》第二百二十五條第三項和《刑法》第九十六條的規定,確定一個行為是否構成非法經營罪(符合該條第一、二項除外)關鍵有兩個要件。一是行為是否具有嚴重擾亂市場秩序的危害后果。由于法律未明確規定量化標準,故行為是否符合這一條件實際上是由司法機關自由裁量。二是行為是否“違反國家規定”,即行為是否具有違法性。由于刑法并未指明確認該罪具體應參照哪些法律、法規,因此,在適用該條時,具體參照何種規范性文件事實上也由司法機關或司法人員自行決定,只要所參照的文件屬于“國家規定”所涵蓋的范圍之內,其適用活動就是合法的。刑法的這一規定在適用上可能造成的消極后果是嚴重的。就司法解釋而言,非法經營罪的這一規定事實上為司法權超越立法權提供了條件。