侵犯商業(yè)秘密罪量刑標準

第二百一十九條【侵犯商業(yè)秘密罪】有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的;

(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的;

(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。

明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。

本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。

本條所稱權利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2004年12月28日通過)

第七條實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”，應當以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

給商業(yè)秘密的權利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴重后果”，應當以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

侵犯商業(yè)秘密罪量刑標準相關司法解釋

對“侵犯商業(yè)秘密罪”若干問題的理解與適用

正因為如此，在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中，類似李某這種以不正當手段獲取、披露、使用、私自轉讓他人商業(yè)秘密，侵犯他人合法權益的不正當競爭行為有日益嚴重的趨勢。為制止侵權，保護公平競爭的經(jīng)濟秩序，我國先后頒布了民事、行政、刑事等法律、法規(guī)及條例，從不同的角度，層次，對商業(yè)秘密進行保護。我國刑法第二百一十九條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，以制裁情節(jié)嚴重的侵犯商業(yè)秘密的行為。本文試就侵犯商業(yè)秘密罪中的若干問題作粗淺探析。

不久前，遼寧省沈陽市檢察機關辦理了全省首例侵犯商業(yè)秘密罪案件。被告人李某在擔任某獨資企業(yè)技術人員時，掌握了該公司的商業(yè)秘密，嗣后，伙同他人成立公司，生產(chǎn)同類產(chǎn)品，這種侵犯商業(yè)秘密的行為給該外資企業(yè)造成了三千余萬元的經(jīng)濟損失。經(jīng)開庭審理，被告人李某被判處有期徒刑３年，并處罰金4萬元。商業(yè)秘密是人類智力活動的成果，凝聚著生產(chǎn)經(jīng)營者所付出的巨大智力投資。在社會主義市場經(jīng)濟競爭日益激烈的今天，誰擁有商業(yè)秘密，誰就能取得競爭優(yōu)勢，占領市場，給生產(chǎn)經(jīng)營者帶來巨大經(jīng)濟效益。

商業(yè)秘密新穎性的認定

所謂商業(yè)秘密，我國反不正當競爭法第十條和刑法第二百一十九條一致規(guī)定：商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。這一定義性法律規(guī)定，表明商業(yè)秘密的成立須具備不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，經(jīng)權利人未取保密措施四個條件。我國立法雖然對商業(yè)秘密的構成要件作出了明確規(guī)定，但卻存在很大的彈性，以至在司法實踐中，由于對商業(yè)秘密構成要件的不同理解，導致在處理同一案件時往往發(fā)生分歧，甚至會產(chǎn)生截然不同的處理結果。因此，準確理解商業(yè)秘密構成要件法律含義，對于正確認定案件極為重要。本文選取了該構成要件中容易產(chǎn)生分歧“不為公眾所知悉”這已構成要件進行探討。

“不為公眾所知悉”，有的學者稱為商業(yè)秘密的秘密性，獨創(chuàng)性和新穎性，這一要件包含了新穎性和秘密性雙重含義，而新穎性更為重要。商業(yè)秘密的新穎性是一個“不為公眾所知悉”的否定性要件，也就是說，只要不是本行業(yè)內(nèi)眾所周知的普通信息，能夠與普通信息保持最低秘密或新穎限度的差異的信息，都可以構成商業(yè)秘密。不過，商業(yè)秘密中的信息的新穎性程度其實差別很大，有的信息的新穎性程度極低，而有的信息的新穎性程度極高，可達到專利法所要求的創(chuàng)新和程度。但不管哪種情形，只要能與本行業(yè)普通信息內(nèi)有最低限度的差異和優(yōu)點、效益，就具有新穎性，就可構成商業(yè)秘密。當然商業(yè)秘密的新穎性必須具備客觀性，即構成商業(yè)秘密的信息的同行業(yè)中事實上不為公眾所知悉而實際已經(jīng)眾所周知。

商業(yè)秘密的新穎性也是有行業(yè)限制的，而切商業(yè)秘密所處的地域范圍還影響、決定了商業(yè)秘密新穎性的有無。商業(yè)秘密在地域范圍上是有相對性的，也就是在異國是公知的信息，但在他國同行業(yè)中并非眾所周知的話，亦可在他國成為商業(yè)秘密。這是因為，如果要獲取、掌握外國的技術信息和經(jīng)營信息，就得花費巨大的人力、物力、財力或付出多年的經(jīng)營勞動的代價。

那么如何判斷一項信息是否具備新穎性呢？也就是說一項信息的新穎性應達到何種程度，才屬商業(yè)秘密？有觀點認為，判斷是否具備新穎性應考慮的因素有：

1、是否在公開發(fā)行的出版物上公開發(fā)表，并能付諸實施。出版物包括正式出版的書籍、報刊、專利文獻及打印材料、廣告性資料等其他書面形式的出版物；同時還包括錄音，錄像等。如果在出版物上將商業(yè)秘密公開或者將載有商業(yè)秘密的資料予以公開，將直接導致秘密性和新穎性的喪失。

2、是否被公開使用，即商業(yè)秘密是否被廣泛地應用于工商、教學和或者科研等部門，或個人展覽、實施、銷售、轉讓等。那么如果認定公開使用呢？公開使用，主要指在可以為公眾了解、掌握的條件下使用商業(yè)秘密的方法和內(nèi)容，有時還包括出示、銷售或者交換利用商業(yè)秘密制造的產(chǎn)品。但個人展覽、實施、銷售、轉讓等，并不會使商業(yè)秘密必然喪失其新穎性。因為在采取保密及措施的情況下讓小范圍內(nèi)的人知悉，或者產(chǎn)品上市后個別人能夠通過反向工程解密，但未公之于眾，并不必然影響其新穎性。

2、以其他方式為公眾所知悉，包括口頭談話、報告發(fā)言、視聽報道等方式泄漏商業(yè)秘密，也包括模擬演示使公眾能夠了解其商業(yè)秘密的內(nèi)容。

“不為公眾所知悉”的秘密性含義，也是相對，因為一項商業(yè)秘密必然在一定范圍內(nèi)為特定的人所知或加以利用，所以商業(yè)秘密不是指除權利人以外的國內(nèi)外絕對的沒有人知悉，而是未在本行業(yè)內(nèi)眾所周知。商業(yè)秘密在事實上為特定的人所知曉，這并不破壞其法律上的秘密性，但所謂“特定人”卻很難具體量化，只能根據(jù)個案情況具體認定。不過，知悉的人是否要承擔保密義務，為發(fā)揮商業(yè)秘密的效用是否有必要讓這些人知悉，這是一項重要的資料依據(jù)。因此，“特定人”除了商業(yè)秘密合法擁有者外，應包括：

1、因過去或現(xiàn)在勞動或雇傭關系而雇用關系而在其職權范圍內(nèi)知悉該商業(yè)秘密的人；

2，因業(yè)務往來，如原材料供應、產(chǎn)品銷售、加工承攬、設備維修、提供保險服務的而知悉該商業(yè)秘密的人；

3、由于合作研究、共同開發(fā)、使用許可而知悉該商業(yè)秘密的人；

4、由于財務會計、成果鑒定、新聞采訪，行政審查、司法審辦而知悉該商業(yè)秘密的人，等等。

在前述特定人之外的即屬于非特定人，他們不負有保密義務。如果一項商業(yè)秘密的內(nèi)容對于他們來說已經(jīng)公知或通過正當手段已經(jīng)輕易獲得，那么，該項商業(yè)秘密即喪失其秘密性。

在案件的處理中，要特別注意審查商業(yè)秘密的秘密點。即一項商業(yè)秘密的范圍。因為當事人即公訴機關由于對商業(yè)秘密構成要件的不同理解，對爭議的商業(yè)秘密的范圍有時不能準確界定和說明。因此，必須根據(jù)商業(yè)秘密的構成要件，準確確定秘密點，為正確處理案件打下基礎。

二、罪與非罪的界限——重大損失的認定

侵犯商業(yè)秘密的行為，只有給與商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，才構成犯罪。然而在司法實踐中，如果確認損失額，尤其是損失額的計算方法，是一個十分棘手的問題，爭議頗多。筆者認為，要正確認定損失，首先要依據(jù)民法原理確定損失的范圍，其次要采取正確的計算方法。

根據(jù)民法原理，受害人遭受的損失，是指實際損失，而實際損失既包括直接損失也包括間接損失，因為間接損失也是受害人必須失去的現(xiàn)實利益。

因此，在確定犯罪行為這給予權利人造成的損失時，必須根據(jù)商業(yè)秘密的特點，充分考慮以下因素，：（1）取得商業(yè)秘密的成本，如開發(fā)，研制商品商業(yè)秘密的成本，商業(yè)秘密的合理使用費數(shù)額等；（2）使用或保持商業(yè)秘密所產(chǎn)生的現(xiàn)實的經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，如生產(chǎn)成本的降低、利潤的增加等；（3）將侵權人使用商業(yè)秘密之前的獲利狀況和使用之后的獲利狀況加以比較，可從一方面反映出權利人損失的大小；（4）合理預期的將來利益。要確認這種損失就得考慮商業(yè)秘密新穎性的程度、商業(yè)秘密的生命周期及其所處何種階段、市場競爭狀況和市場前景等因素的。

損失的計算方法，可依照我國反不正當競爭法第二十條的規(guī)定，即首先按照實際損失計算。實際損失難以計算的，則為侵權期間因侵權所獲得的利潤，并加上權利人因調(diào)查侵權人侵犯其商業(yè)秘密而支付的費用，同時應計入權利人的保密成本。由于侵犯商業(yè)秘密的行為不僅會造成權利人物質(zhì)性的損失，而且還會造成非物質(zhì)性的損失，如名譽、信譽的損害甚至喪失，權利人的這部分損失計算有困難，司法實踐中可采取估算方式計算損失。

在當前重大損失的起點數(shù)額尚無有權解釋的情況下，司法機關只能根據(jù)案件的具體情況具體分析，判定行為人的行為是否給予權利人造成重大損失。如侵犯商業(yè)秘密的行為致權利人遭受重大經(jīng)濟損失、信譽喪失、競爭優(yōu)勢失去甚至破產(chǎn)倒閉等，應認定造成重大損失。

三、量刑時應考慮的情節(jié)

1、根據(jù)侵犯商業(yè)秘密行為的種類、方式的不同，量刑也亦不同。根據(jù)刑法第二百一十九條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的具體行為主要有以下幾種：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者以其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；

（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；

（3）違犯約定或者違反權利人的有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；

（4）明知或者應知前述三種行為違法而獲得使用或者披露他人商業(yè)秘密的，這就是所謂的間接侵犯商業(yè)秘密的行為。

刑法將以上性質(zhì)不同、社會危害性不同的行為平行規(guī)定在一起，處以同樣的刑罰，顯然是不合理的。我們知道，以盜竊的方式獲取權利人的商業(yè)秘密同以利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取商業(yè)秘密，其社會危害性程度明顯不一樣；僅有竊取而未泄露或者未使用商業(yè)秘密行為的社會危害程度亦比既不法獲取又使用要輕得多；同樣間接侵犯商業(yè)秘密的行為要比直接侵犯商業(yè)秘密行為的危害性要輕。既然犯罪行為的種類、方式、手段不同。危害性亦不同。因此，在量刑時就應區(qū)別對待，采取不同的刑種和刑罰幅度。

2、行為主體不同，量刑應有所不同。本罪雖是一般主體，但主體是否具有一定的身份關系，其行為的社會危害程度事是完全不一樣。業(yè)務人員或具有特定職務身份的人員比一般人員就負有更重要的信賴義務。他們惡意違反信賴義務的犯罪行為，不但會嚴重損害商業(yè)秘密權利人的利益，而且還會侵害社會的信賴原則，因此，其犯罪行為更具有可罰性，量刑時就應使用較重的刑罰。

四、附帶民事訴訟的有關問題

1、在審理侵犯商業(yè)秘密罪的案件中，受害的商業(yè)秘密權利人往往會提起附帶民事訴訟，要求被告人承擔有關民事責任。因此在審理附帶民事訴訟部分時，我們應首先認定被告人的違法行為是屬于違約行為還是侵權行為，從而決定其承擔責任的形式。如屬違約，可判令被告人停止違約行為，、賠禮道歉，支付違約金或賠償損失；如屬侵權，則判令被告人停止侵權行為，賠禮道歉、返還商業(yè)秘密附著物，賠償損失等。由于我國反不正當競爭法只規(guī)定了損害賠償責任，而該責任的規(guī)定應屬民法中有關民事責任的特點規(guī)定，因此，在具體引用法律條文時，可同時引用反不正當競爭法和民法的有關條款。

2、在共同侵犯商業(yè)秘密的案件中，如單位的違法行為尚未構成犯罪，只承擔共同民事責任，而單位作為附帶民事訴訟的被告人，無正當理由不到庭，可根據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行[中華人民共和國刑事訴訟法]若干問題的解釋》第一百條規(guī)定：附帶民事訴訟被告人經(jīng)傳喚無正當理由拒不到庭，依照民事訴訟法規(guī)定，缺席判決，以充分保護受害人的合法權益。