【案情簡(jiǎn)介】

本月26日，很多網(wǎng)友一打開微信朋友圈，就會(huì)發(fā)現(xiàn)畫風(fēng)有點(diǎn)不對(duì)勁，被好多“毛玻璃”特效的照片刷屏。要想看這些照片，還要給朋友發(fā)紅包。為此不少網(wǎng)友更是腦洞大開，拋出各種頗具亮點(diǎn)的內(nèi)涵圖，包括全家福、童年照、證件照、藝術(shù)照等趣味照片。

但同時(shí)，也有部分網(wǎng)友表示朋友圈中出現(xiàn)趣味照片的同時(shí)，也有部分涉黃照片夾雜其間，首次測(cè)試也提前匆匆結(jié)束。雖然騰訊微信團(tuán)隊(duì)對(duì)此極力否認(rèn)，表示微信對(duì)于用戶在朋友圈發(fā)出的所有內(nèi)容都有涉黃審核。從紅包照片的測(cè)試情況看，朋友圈中的違規(guī)圖片比例并沒(méi)有明顯變化，提前結(jié)束測(cè)試試因?yàn)橐呀?jīng)達(dá)到測(cè)試目標(biāo)。但仍有不少網(wǎng)友表示身邊不少人確實(shí)在此次測(cè)試活動(dòng)中傳播了淫穢圖片。

【律師說(shuō)法】

在朋友圈紅包照片中上傳私密照片的微信用戶可能會(huì)觸犯我國(guó)《刑法》第三百六十三條或者三百六十四條之規(guī)定，而具體是否構(gòu)成犯罪，主要有以下爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

一、私密照片是否屬于淫穢物品?

關(guān)于淫穢物品的概念，在我國(guó)先后出臺(tái)的行政法規(guī)、司法解釋與刑事法律中就可以得到答案。《國(guó)務(wù)院關(guān)于嚴(yán)禁淫穢物品的規(guī)定》第二條規(guī)定，“淫穢物品的范圍是：具體描寫性行為或露骨宣揚(yáng)色情淫蕩形象的錄像帶、錄音帶、影片、電視片、幻燈片、照片、圖畫、書籍、報(bào)刊、抄本、印有這類圖照的玩具、用品，以及淫藥、淫具”。最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理淫移物品刑事案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》規(guī)定，“淫移物品是指誨淫性音、像、書、畫等制品。”再如，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》第八條規(guī)定，淫穢物品是指具體描寫性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性書刊、影片、錄像帶，圖片及其他淫穢物品。

從這些規(guī)定不難看出含有色情內(nèi)容的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片都可認(rèn)定為淫穢物品。但須注意的是，有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品，包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。回歸本案，不難看出在朋友圈中傳播的個(gè)人、或他人的私密照片可依法認(rèn)定為淫穢物品。

二、如何界定傳播淫穢物品的寬度、廣度?

根據(jù)《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條之規(guī)定，以牟利為目的，向他人傳播淫穢物品達(dá)200至500人次以上的或者獲利5000至1萬(wàn)元以上的，即構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。而根據(jù)《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條之規(guī)定，傳播淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到兩萬(wàn)次以上的，即構(gòu)成傳播淫穢物品罪。由此可見，無(wú)論是否以牟利為目的，傳播淫穢物品要構(gòu)罪入刑都需要傳播一定數(shù)量的淫穢物品或者接收達(dá)一定人次方可。因此，正確把握傳播次數(shù)至關(guān)重要。

由于此次紅包照片僅為微信朋友圈中投放，每次金額也都在1至5元不等，因此要想達(dá)到上述法律規(guī)定的金額或人次要求其實(shí)非常困難。為此，有人提出，對(duì)于傳播淫穢物品入罪時(shí)是否能參考傳謠的轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的計(jì)算模式，即將轉(zhuǎn)發(fā)后的受眾也計(jì)算在內(nèi)。筆者認(rèn)為，答案是否定的。

相較于微博傳謠而言，紅包照片還是有一定區(qū)別的。微博博主將謠言置于大家都能看見、評(píng)論、轉(zhuǎn)發(fā)的微博上，可推定其主觀上本身就對(duì)該謠言的傳播持希望或放任的態(tài)度。而對(duì)于朋友圈的照片，如果朋友將其下載轉(zhuǎn)發(fā)，則不應(yīng)將轉(zhuǎn)發(fā)的人次計(jì)算在內(nèi)，其主要原因在于朋友圈照片特別是此次紅包照片只是處于半公開狀態(tài)，并不能推定其具有向朋友圈之外的不特定人群傳播淫穢照片的故意，這好比行為人將自己私密照片傳給朋友，而朋友將其對(duì)外傳播，顯然后者傳播的人次并不會(huì)計(jì)算在內(nèi)。

當(dāng)然，如果行為人微信朋友夠多，而每個(gè)朋友又很“給力”地點(diǎn)擊了其紅包私密照片，那么行為人要構(gòu)罪也不是不可能的。

三、行為人是否有牟利的目的?

首先筆者想強(qiáng)調(diào)的是，以牟利為目的僅是刑法三百六十三條入罪的構(gòu)成要件，如果行為人僅以傳播淫穢物品罪入罪，則不必以牟利為目的。

而我們知曉，以牟利為目的是行為人的主觀心態(tài)，主觀心態(tài)的認(rèn)定往往從客觀行為進(jìn)行推定。那么行為人發(fā)布紅包照片是否能推定其具有以牟利為目的的主觀心態(tài)呢?筆者認(rèn)為答案是肯定的。首先，在發(fā)布照片時(shí)，行為人已經(jīng)明知其朋友須支付一定金額的紅包才可觀看淫穢照片，也就是說(shuō)起認(rèn)識(shí)因素已經(jīng)完全認(rèn)識(shí)到牟利的事實(shí)，在此基礎(chǔ)上仍然發(fā)送私密照片參與紅包活動(dòng)，完全可以據(jù)此推定其有牟利的目的。當(dāng)然很多網(wǎng)友辯解發(fā)送私密照只是出于好玩的心態(tài)，但筆者認(rèn)為這種辯解過(guò)于主觀歸罪，在入罪時(shí)不可倚重。當(dāng)然，如果有其他證據(jù)，例如行為人在收取紅包后即退回，那么也是能夠證明行為人并無(wú)牟利的目的。畢竟上述只是推定方法而已。