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寧波
無效合同能否適用表見代理
[基本案情]：蔣某于2000年2月至2003年8月承包經營某賓館。承包期滿后，該賓館由其他人繼續承包經營，蔣某未將已經加蓋該賓館公章的空白合同書若干份返還賓館，賓館也不知道蔣某有空白合同書的情況。為了籌措資金開展鋼材批發業務，蔣某于2003年9月持賓館的空白合同書與某公司簽訂了一份借貸合同，以某賓館名義向某公司借款150萬元。合同簽訂后，某公司按照蔣某提供的帳號提供了150萬元貸款。蔣某在鋼材業務中經營不善，虧損嚴重，不能償還到期貸款。
[分歧]：
根據《合同法》第52條的規定，合議庭對該借貸合同屬于無效合同沒有爭議。但是，對于合同無效情形下，是否適用表見代理卻有不同意見。
第一種意見認為：某公司就蔣某持有某賓館蓋章的空白合同書從而相信蔣某有代理權這一點上，是有充分理由的，無效合同中的表見代理行為是客觀存在的，在無效合同中應當適用表見代理，否則，不利于保護相對人的利益。被代理人（某賓館）應當對代理人（蔣某）簽訂的無效合同承擔直接向第三人（某公司）返還財產和相應的過錯賠償責任；被代理人承擔無效合同的責任后，再向代理人追償。
第二種意見認為：法律設立表見代理制度的精神實質是維護交易安全，而法律保護的交易當然是合法有效的交易行為，否則就與立法的目的背道而馳。對于第三人的保護，應當保護善意的第三人，而不保護惡意的第三人。就本案而言，某公司不是善意第三人，不受法律保護。因此，無效合同不適用表見代理。應當由蔣某和某公司直接承擔合同無效的相應法律后果。
筆者同意第二種意見。
[評析]：無效合同不適用表見代理，有以下幾方面的原因：
首先，從設立表見代理制度的目的來看。法律創設表見代理制度的意義在于鼓勵交易，保護合法行為，維護交易安全。顯而易見，若把表見代理適用于非法交易的無效合同，則與設立表見代理制度的目的格格不入，是對合同法立法精神的錯誤理解和運用。
其次，從無效合同的法律屬性來看。合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。無效合同由于其內容違反了法律的強制性規定和公共利益，不能產生當事人逾期的法律效果。因此，代理人的行為以及代理人與第三人所簽訂的合同內容對被代理人不具有任何效力。據此，《合同法》第49條確立的表見代理所要求的“代理行為有效”這一前提條件根本不能成立。
最后，從無效合同的法律后果來看。無效合同的法律后果不是無效合同本身約定內容的效力，而是法律對無效合同評價所產生的強制性后果，即承擔返還財產、賠償損失等民事責任。這與表見代理制度要求被代理人去直接承擔代理人所簽訂的合同權利義務的后果可謂相去甚遠。
綜上，無效合同不適用表見代理，應當直接由無效合同的當事人承擔相應的責任。
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