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寧波
房地產抵押合同的生效是如何的
一、什么是房地產抵押合同的生效
《物權法》第十五條規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。
《擔保法》根據我國的實際情況規定了抵押合同生效的兩種方式。一種是抵押合同簽訂后，需要進行抵押物登記，抵押合同才能生效。另一種是可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。這兩種生效方式根據抵押財產的不同，區分哪些需要登記，哪些不需要登記。
以企業以外的動產抵押的，可以自愿辦理登記，抵押合同自簽訂之日起生效。以不動產和企業的設備及其他動產抵押的，按照擔保法規定的部門登記。擔保法之所以規定企業以外的動產抵押的，可以不登記，抵押合同自簽訂之日起生效，是為了方便個人以動產抵押，特別是農民，他們到登記部門登記有的路途很遠，不方便，且要交納登記費，加重了他們的負擔。所以，擔保法根據我國實際情況規定了兩種生效方式。
注：1、同一效力等級，新法優于舊法，所以房屋抵押合同適用《物權法》；
2、實踐中，不少抵押人利用《擔保法》這一規定，在與債權人簽訂抵押合同后而不辦理抵押權登記，從而使債權人雖按照主合同的約定貸款給債務人后卻無從獲得抵押權擔保。
為此最高人民法院《擔保法解釋》第五十六條規定：法律規定等級生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押等級致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。
房地產抵押合同的生效，是指房地產抵押合同發生法律上的效力，產生創設抵押權的法律效果。
二、房地產抵押合同的生效，要把握以下幾點：
1、房地產抵押合同是從合同，房地產抵押合同生效的前提是所擔保的主債合同生效。
2、房地產抵押合同是民事法律行為，它發生效力的前提是它不違背相關的法律規定，是有效的民事法律行為。
3、房地產抵押合同，自辦理抵押物登記之日起生效。但是值得注意的是實踐當中僅移交房地產權利證書的，一般不會使房地產抵押合同生效。但是，如果當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押登記的，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。也即可以認定房地產抵押合同有效，只是不能對抗第三人。
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