關(guān)于商品房認購書和定金的效力問題

出賣人與買受人在簽訂商品房買賣合同前先行簽訂認購書，就房屋買賣有關(guān)事宜進行初步確認，并收取一定數(shù)量的定金作為將來簽訂商品房買賣合同的擔保，這種形式在當前商品房買賣中被廣泛使用。因雙方認購書簽訂后又無法達成商品房買賣合同而引發(fā)的糾紛也應運而生。

最高法院《解釋》對此問題的規(guī)定。

《解釋》第4條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”

第5條又規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。”

根據(jù)以上的規(guī)定，我們可以看出，司法解釋對于認購書的認定，分兩種情況：一種情況是認定為預約;第二種情況是認定為商品房買賣合同。

對于預約的處理，《解釋》第5條規(guī)定了兩種處理原則：一是因為當事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同的，按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理，即對買受來說是不退、對出賣人來說是雙倍返還;二是因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

那么，怎么理解“因為當事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同”和“因不可歸責于雙方當事人的事由”，將影響到對定金的處理，這同時也是容易產(chǎn)生爭議的地方。現(xiàn)在有些地方的法院認為：雙方對于主合同即商品房買賣合同的某些條款無法協(xié)商達成一致，造成主合同無法簽訂的，就應該認定為“因不可歸責地雙方當事人的事由”，定金應返還。而有些地方的法院則認為：買受人在交納定金之前，明知交納定金是為了簽訂主合同提供擔保，其本身就有義務先詳細了解主合同的內(nèi)容再交納定金，買受人在交納定金后，以主合同條款雙方無法達成一致為由，拒絕簽訂主合同，買受人未履行認購書的義務，定金不應返還。

我認為，在處理雙方無法簽訂主合同的情況下，要綜合立法目的、認購書的法律性質(zhì)、認購書的內(nèi)容、無法簽訂主合同的原因，以及出賣人與買受人是否完成認購書約定的義務等等情況綜合分析。

從不同的角度探討

第一、從立法目的看

《解釋》第4，第5條規(guī)定定金的處理原則，對開發(fā)商來說，其目的主要是為了減少定金圈套，防止開發(fā)商誘使消費者簽訂認購書并收取定金，之后拋出不合理的交易條件，最終違背公平交易。對消費者來說，是為了防止消費者在與多個出賣人簽訂認購書后，繼續(xù)多處看房，最后僅與一家開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，致使開發(fā)商空等一場，失去眾多的交易機會而顯失公平。

第二、我們談談認購書的法律性質(zhì)

認購書或認購協(xié)議的本身，符合合同的法律特征，是一種獨立的合同。從認購書主要條款來看，它約定的是當事人簽訂商品房買賣合同之前相關(guān)事宜進行約定，是約定當事人雙方有義務在一定的期限內(nèi)簽訂商品房買賣合同，它最突出的特征在于約定當事人將來訂立合同而履行談判義務。合同約定的是當事人為特定行為的義務，而不是對行為結(jié)果的直接確認。這一點很重要，是區(qū)別于商品房買賣合同的關(guān)鍵。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，只要當事人為締結(jié)買賣合同而進行了磋商，就是履行了預約的義務，而不能將認購書理解為對日后簽訂主合同的承諾。簡直來說吧，簽訂認購書，不一定日后要簽訂商品房買賣合同，但日后一定要來磋商商品房買賣合同的簽訂事宜。

第三，我們談談此類案件的處理原則

1、認購書約定的內(nèi)容與《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同應當具備的主要內(nèi)容基本相同的，應當適用《解釋》第5條的規(guī)定處理，即該認購書屬于商品房買賣合同。

2、認購書約定的內(nèi)容比較簡單，僅表示當事人之間有將來訂立商品房買賣合同的意思的，但買賣合同的詳細內(nèi)容并未涉及，對此，應理解為雙方對本約的內(nèi)容還沒有達成共識，雙方負有的義務是將來就買賣合同的簽訂進行磋商。如買受人明確表示拒絕與開發(fā)商進行磋商，才產(chǎn)生未履行認購書的違約責任。

3、認購書約定了商品房買賣合同的必備條款，但未包括全部條款，也就是說，較之我剛才介紹的第一種情況簡單，較第二種情況復雜，對此，應如何理解呢。我認為，要區(qū)分兩種情況區(qū)別對待：

第一種情況：如果雙方爭議的條款在認購書中已經(jīng)出現(xiàn)，說明雙方就此問題已經(jīng)達成過一致，雙方在簽訂主合同時應當接受，否則以違約論之。

第二種情況：如果雙方爭議的條款以前沒有出現(xiàn)，又屬于買賣商品房的合理條款，對此，當事人協(xié)商不成的，開發(fā)商沒有理由讓消費者無條件接受每一項買賣合同條款。只要是消費者已經(jīng)盡到磋商義務、又無法達成一致，應將定金退還消費者。