一、商業(yè)配套的土地性質(zhì)認(rèn)定

(1)在住宅土地權(quán)證取得之前簽署的《國有土地出讓合同》中，對于商業(yè)配套的約定，有以下三種情形：

一種是采用老版的出讓合同范本(國土資源部、國家工商行政管理總局2000年和2006年發(fā)布的《國有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本和《國有土地使用權(quán)出讓合同補充協(xié)議》示范文本)，約定允許建造配套設(shè)施，但未明確配套的比例和范圍;

第二種情形是采用最新的《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》示范文本(GF-2008-2601)，對配套設(shè)施等規(guī)劃經(jīng)濟指標(biāo)有明確的約定;

第三種情形，也是比較常見的，就是土地管理部門出讓的單一住宅用地，在開發(fā)的過程中，開發(fā)單位經(jīng)規(guī)劃建設(shè)部門批準(zhǔn)，建造一定比例的商業(yè)配套，待辦理分割權(quán)證時，根據(jù)該商業(yè)配套的規(guī)劃要求，申請相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)證明。

第一種、第二種情形，根據(jù)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》和《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》等法律法規(guī)規(guī)定，對于超出約定配套比例，或徹底改變用地性質(zhì)的，需要滿足兩個條件，

一是要取得出讓方和市、縣人民政府規(guī)劃部門的同意。土地使用權(quán)出讓中土地用途等出讓條件的確定，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，是由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)部門共同擬定方案，按照國務(wù)院規(guī)定，報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)的。它要考慮城市規(guī)劃、土地利用政策等多方面因素，它一經(jīng)確定便具有法律效力，而不能隨意變更。

二是按市場價補繳土地出讓金。在土地使用權(quán)人改變土地用途的申請被有關(guān)部門批準(zhǔn)后，要按變更后的土地用途，以變更時的土地市場價格補繳相應(yīng)的土地使用權(quán)出讓金。

也就是說，對于擅自超規(guī)劃要求或改變土地用途的現(xiàn)象，一般是通過補辦出讓手續(xù)，補交出讓金，也就是通常所說的“補地價”的方式解決。

但是，這并不能解決：在約定范圍內(nèi)的土地性質(zhì)界定問題，也不能解決上述第三種情形所牽涉到的規(guī)劃認(rèn)可但土地權(quán)屬歸類的問題。

(2)住宅區(qū)配套公共建筑(簡稱“配套公建”)，指開發(fā)商按照國家及地方有關(guān)規(guī)定在住宅區(qū)土地范圍內(nèi)與商品住宅配套修建的各種公用建筑，一般包括教育、醫(yī)療衛(wèi)生、文化體育、商業(yè)服務(wù)、金融郵電、社區(qū)服務(wù)、市政公用、行政管理及其他八類公用建筑，但各住宅區(qū)具體配建項目因住宅區(qū)情況的不同會有所區(qū)別。

配套公建的修建，為業(yè)主居住提供了各項便利條件，提升了樓盤的吸引力，是業(yè)主與開發(fā)商關(guān)注的一個焦點。隨著配套公建的修建，其產(chǎn)權(quán)歸屬問題也隨之產(chǎn)生。由于此問題關(guān)系到開發(fā)商與全體業(yè)主雙方的重大利益，現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定又非常零散、模糊，導(dǎo)致適用法律疑難，開發(fā)商與業(yè)主往往各執(zhí)一詞，爭議由此產(chǎn)生。

我們在此無意于深入探討配套公建的產(chǎn)權(quán)歸屬，一般而言：國有土地使用權(quán)出讓合同、商品房買賣合同有具體約定的，按約定執(zhí)行。國有土地使用權(quán)出讓合同對于開發(fā)商及業(yè)主均具備法律約束力。如果出讓合同約定受讓人應(yīng)配套修建某些配套公建并明確其產(chǎn)權(quán)歸屬的，或商品房買賣合同約定了某些配套公建的產(chǎn)權(quán)歸屬的，則按約定執(zhí)行。如果商品房買賣合同約定某些配套公建被列入公用建筑面積分?jǐn)偡秶瑒t其產(chǎn)權(quán)歸全體業(yè)主。上述情形外，屬于商品住宅從屬物的，其產(chǎn)權(quán)隨商品住宅產(chǎn)權(quán)一并轉(zhuǎn)移于全體業(yè)主。配套公建的產(chǎn)權(quán)原則上歸開發(fā)商。

(3)因此，開發(fā)商在銷售中所涉及的配套商業(yè)設(shè)施，規(guī)劃部門在審批中注明該項目為配套商業(yè)設(shè)施，國土房管部門根據(jù)規(guī)劃局明確兼容配套面積及建設(shè)部門綜合驗收的結(jié)果，可以做以下處理：屬出讓住宅土地，按已批準(zhǔn)的用地功能發(fā)“配套商業(yè)”功能證，土地使用年限仍按批準(zhǔn)的使用年限不變;若為搭建臨時商業(yè)設(shè)施(臨時建筑)，須到國土部門辦理臨時用地手續(xù)，再到規(guī)劃部門辦理報建手續(xù)。

綜上所述，住宅項目開發(fā)中涉及到的商業(yè)配套用地，有三種解決途徑：

一是對未按規(guī)劃要求建造的，通過“補地價”，改變原有土地性質(zhì)加以合法化;

二是在規(guī)劃允許范圍內(nèi)的商業(yè)配套，其土地仍然按照原批準(zhǔn)的住宅土地性質(zhì)和出讓年限進(jìn)行登記，并輔以“配套商業(yè)”功能證;

三是臨時商業(yè)設(shè)施的土地，通過交納年租金、臨時用地費的形式，辦理《臨時用地使用證》。

二、對開發(fā)商銷售住宅項目商業(yè)配套及其權(quán)屬登記時的幾點法律建議

在“補地價”時的補辦出讓手續(xù)時，需要根據(jù)情況“爭取”合適的土地用途

2001年8月21日國土資發(fā)[2001]255號《全國土地分類(試行)》，對于商業(yè)類土地，有兩種分類方式，一種是“商服用地”(商業(yè)用地、金融保險用地、餐飲旅館業(yè)用地、其他商服用地);但還有一種用地性質(zhì)是住宅用地中的“城鎮(zhèn)混合住宅用地”(指城鎮(zhèn)居民以居住為主的住宅與工業(yè)或商業(yè)等混合用地)。

應(yīng)該說，這種分類方式非常混亂，是法律設(shè)置上的一個漏洞，實務(wù)中我們意識到，商服用地的地價基礎(chǔ)很高，此類性質(zhì)土地的建筑物，其銷售價格相對也高，在涉及拆遷、轉(zhuǎn)讓時不會有很大的價格風(fēng)險。而城鎮(zhèn)混合住宅用地，屬住宅用地范疇，法定最高使用年限為70年，但是其土地價格一般是介于單一住宅土地和商服土地價格之間，偏向于住宅價格，應(yīng)此較低，而且在涉及轉(zhuǎn)讓、拆遷時，在轉(zhuǎn)讓底價和拆遷補償價的談判上，不存在優(yōu)勢。

因此，開發(fā)企業(yè)需要根據(jù)市場狀況、項目的住宅商業(yè)比例、銷售現(xiàn)狀，對通過補辦出讓手續(xù)獲取的商業(yè)配套土地靈活處理。實際中，有些操作高明的出讓手續(xù)，通過性質(zhì)的把握，能夠達(dá)到：補繳很少一筆費用或不交費用而實現(xiàn)用途改變的目的。

為什么說要“爭取”呢?原因有二,一是現(xiàn)行法律對此類情況無明確規(guī)范依據(jù)，行政管理部門處理的依據(jù)性不強，一般會比較尊重原受讓人的意見;二是在房地產(chǎn)市場發(fā)展的今天，政府的管理目的以規(guī)范為主，處理處罰為輔，對于合理的申請和要求，在尊重現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，也會予以考慮。

合理利用行政部門在規(guī)劃管理和土地資源管理方面的政策銜接空間

國家的規(guī)劃管理和土地資源管理權(quán)一般分屬不同部門，土地部門在住宅用地配套商業(yè)上的權(quán)力空間，被規(guī)劃部門先行確認(rèn)。也就出現(xiàn)了：規(guī)劃部門已經(jīng)批準(zhǔn)，土地部門事后追究的現(xiàn)狀。但實際上，對于規(guī)劃部門已經(jīng)認(rèn)可的行政決定，國土部門一般也就是在手續(xù)上完備一下，這種政策的銜接空間，可以作為開發(fā)企業(yè)申請商業(yè)配套權(quán)屬登記時的主要依據(jù)。如果在這個過程中需要律師的幫助，歡迎致電律霸網(wǎng)。