一、不以盈利為目的的使用他人肖像是否會(huì)構(gòu)成侵害肖像權(quán)

一般來(lái)說(shuō)不構(gòu)成侵害肖像權(quán)，如果導(dǎo)致他人精神損害則可能構(gòu)成侵害肖像權(quán)

二、現(xiàn)行與肖像權(quán)直接有關(guān)的法律條款

1、《民法通則》第一百條：公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。

2、《民法通則》第一百二十條：公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。

3、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》(下稱(chēng)《意見(jiàn)》)第139條：以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯翁肖像權(quán)的行為。

4、《意見(jiàn)》第150條公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)和法人名稱(chēng)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害，公民或者法人要求賠償損失的，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、后果和影響確定其賠償責(zé)任。

5、侵害他人的姓名權(quán)、名稱(chēng)權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)而獲利的，侵權(quán)人除依法賠償受害人的損失外，其非法所得應(yīng)當(dāng)予以收繳。

三、侵害肖像權(quán)糾紛案件審理現(xiàn)狀

縱觀(guān)北京市第二中級(jí)人民法院審理的葉-璇訴安貞醫(yī)院、交通出版社飛廣告公司肖像權(quán)糾紛上訴案、四川省重慶市市中區(qū)人民法院審理的原告卓*紅訴被告孫*西、重慶市**公司侵犯像權(quán)糾紛案、北京市第一中級(jí)人民法院肖審理的艾*比。鮑*爾。泰-勒訴人像攝影雜志社侵犯著作權(quán)、肖像權(quán)糾紛案、廣東省深圳市中級(jí)人民法院審理的馬*浪訴深圳市**情酒樓有限公司侵犯肖像權(quán)糾紛上訴案、云南省昆明市中級(jí)人民法院審理的昆明市園林索道管理處因肖像權(quán)糾紛上訴案，人民法院認(rèn)定構(gòu)成侵害肖像權(quán)的法律依據(jù)就是《民法通則》第一百條，即構(gòu)成侵害肖像權(quán)有兩個(gè)必要條件，一個(gè)是未經(jīng)本人同意;二是以營(yíng)利為目的。從以上的審判實(shí)例和現(xiàn)有的法律規(guī)定，可以歸納出，構(gòu)成侵害肖像權(quán)必須具備三個(gè)條件：(1)行為人使用了肖像人的肖像;(2)行為人使用肖像未經(jīng)肖像人同意：(3)行為人使用肖像是以營(yíng)利為目的(不論行為人是否真正達(dá)到了營(yíng)利的目的)。

四、侵害肖像權(quán)的構(gòu)成

1、肖像、肖像權(quán)。

肖像權(quán)這是一個(gè)法律上的名詞，但是其在法律上的概念并未予以明確。法律規(guī)定的肖像權(quán)，基于公民的肖像而產(chǎn)生。肖像，是指以某一個(gè)人為主體，通過(guò)某種介質(zhì)，對(duì)人體的外在形象的表現(xiàn)形式。如畫(huà)像、照片等。通過(guò)繪畫(huà)、攝影、雕刻、錄像、電影等藝術(shù)手段，在物質(zhì)載體上再現(xiàn)某一個(gè)自然人的相貌特征，就形成肖像。肖像的特征，除肖像與原形人在客觀(guān)上相互獨(dú)立成為能讓人力支配的物品外，再就是具有完整、清晰、直觀(guān)、可辨的形象再現(xiàn)性或稱(chēng)形象標(biāo)識(shí)性。這里所說(shuō)的形象，是指原形人相貌綜合特征給他人形成的、能引起一般人產(chǎn)生與原形人有關(guān)的思想或感情活動(dòng)的視覺(jué)效果。在法律上，肖像應(yīng)當(dāng)更側(cè)重于人的面部的外部形象，是指通過(guò)這個(gè)外部表現(xiàn)形式，一般正常的人都能辨認(rèn)出其原形人。畫(huà)像、照片等載體，如果其內(nèi)容不能再現(xiàn)原形人的相貌綜合特征，不能引起一般人產(chǎn)生與原形人有關(guān)的思想或感情活動(dòng)，一般人不能憑直觀(guān)清晰辨認(rèn)該內(nèi)容就是某一自然人的形象，這樣的載體不能稱(chēng)為肖像。如果載體所表現(xiàn)的內(nèi)容，只有憑借高科技技術(shù)手段進(jìn)行對(duì)比，才能確定這是某一自然人特有的一部分形象而非該自然人清晰完整的形象，一般人不能憑直觀(guān)清晰辨認(rèn)載體所表現(xiàn)的內(nèi)容就是該自然人，則這一載體也不能稱(chēng)為該自然人的肖像。該自然人只是載體所表現(xiàn)內(nèi)容的原形人，不是肖像人。由于這樣的載體所表現(xiàn)的內(nèi)容不構(gòu)成肖像，原形人也就對(duì)這一內(nèi)容不享有肖像權(quán)。

肖像權(quán)，是肖像人對(duì)自己的肖像依法享有的制作、使用專(zhuān)有權(quán)及利益維護(hù)權(quán)。但是，審判實(shí)踐中，人民法院認(rèn)定構(gòu)成侵害肖像權(quán)僅依據(jù)《民法通則》第一百條，依據(jù)行為人是否經(jīng)肖像人同意、是否以營(yíng)利為目的，來(lái)判斷是否侵害肖像權(quán)。從這個(gè)意義上來(lái)講，肖像權(quán)僅指肖像人對(duì)使用肖像的營(yíng)利權(quán)。而肖像權(quán)是人身權(quán)，人身權(quán)是專(zhuān)屬于公民個(gè)人的，因此，肖像權(quán)應(yīng)當(dāng)是肖像人的專(zhuān)屬權(quán)。如果肖像權(quán)僅僅是肖像人對(duì)使用肖像的營(yíng)利權(quán)，顯然是極大地縮小了肖像權(quán)的權(quán)力范圍。

2、侵害肖像權(quán)的構(gòu)成

審判實(shí)踐中，以《民法通則》第一百條的規(guī)定，作為侵害肖像權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，顯然是不妥的。例如，某甲與某乙戀愛(ài)多年，因種種原因，某乙要與某甲分手，某甲難以接受，于是將某乙的照片在網(wǎng)上鄧以公布，并附注我愛(ài)某甲，為此，給某乙造成了巨大的精神壓力。試問(wèn)某甲是否侵害了某乙的肖像權(quán)?雖然某甲未經(jīng)某乙同意，使用了某乙的照片，但是某甲并未以營(yíng)利為目的，審判實(shí)踐中，并不能認(rèn)定某甲構(gòu)成對(duì)某乙的肖像權(quán)侵害。《民法通則》第一百條是一個(gè)禁止性的規(guī)定，它是從使用人的角度來(lái)對(duì)使用人作出的一個(gè)禁止性的規(guī)定，并未對(duì)侵害肖像權(quán)的構(gòu)成作出界定。要對(duì)侵害肖像權(quán)構(gòu)成作出界定，應(yīng)當(dāng)從權(quán)力人的角度出發(fā)，從權(quán)力人的權(quán)力范圍來(lái)確定侵害肖像權(quán)的構(gòu)成。肖像權(quán)是一種專(zhuān)屬權(quán)，肖像權(quán)受到侵害表現(xiàn)為精神受到損害，未經(jīng)肖像人同意而使用肖像的行為均構(gòu)成對(duì)肖像權(quán)的侵害。這就是侵害肖像權(quán)的構(gòu)成。具體講，(1)行為人使用了肖像人的肖像;(2)行為人使用肖像未經(jīng)肖像人同意;(3)肖像人的精神受到了損害。當(dāng)然，這樣會(huì)存在公益性和新聞宣傳性的使用肖像問(wèn)題。新聞宣傳性的使用可以規(guī)定為例外，而公益性的使用也應(yīng)當(dāng)事先征得肖像人的同意，并給予相當(dāng)?shù)氖褂醚a(bǔ)償，這就相類(lèi)似于公益性的征用。公益性和新聞性的使用肖像也不能使肖像人的精神受到損害。當(dāng)肖像人的肖像受到侵害時(shí)，肖像人就可以依據(jù)《民法通則》第一百二十條的規(guī)定，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。肖像權(quán)受到侵害表現(xiàn)為精神損害，因此賠償損失也就是精神損害賠償，情節(jié)顯著輕微的，也就不存在賠償損失的問(wèn)題。