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寧波
刑罰適用根據(jù)的反思
刑罰適用根據(jù)與刑罰適用目的是手段與目的的關系。目的決定手段，手段服務于目的。刑罰適用目的是預防犯罪，本文探討的是刑罰適用根據(jù)。
一、生命力最旺的理論-報應
報應論是源頭最遠，路程最長且至今生命力最旺的一種。[1]從其理論嬗變來看存在著神意，道-義，與法意。
(一)報應作為根據(jù)的論證
神意報應論認為，之所以對犯罪啟動刑罰，系因為其行為觸犯了神的意志，該受天譴，國家作為世俗的代表施罰，這顯然是荒謬的。
為康-德所力倡的道*報應論認為，之所以對罪犯啟動刑罰，系因為其在道德上存在罪過，他侵犯了道德秩序，應以其道德罪過作為基準對他施罰。
為黑*爾所力倡的法律報應論認為，之所以對他施罰是因為其行為否定了法律秩序，因而刑罰作為對該行為的否定，通過這一否定之否定，使正義得到回復。
應該說道*報應與法律報應都存在一定的科學成分，在不同程度上揭示了刑罰的真諦。
(二)對報應論的理性思辯
1、誰之報應
報應以犯罪違反特定的規(guī)范為前提。然而，規(guī)范本身具有好壞善惡之分。無論道德規(guī)范還是法律規(guī)范，莫不例外。[2]意大利刑法學家**法洛認為人具有利己性和利他性。在利他情感中，憐憫和正直情感是最基本的情感，違反這兩種人類基本利他情感的犯罪就是自然犯罪。[3]與此相對應的是法定犯罪。在前者，道德有是否落后于時代之分;在后者亦存在良法與惡法之分，如希特勒時期的“種族滅絕法”顯系惡法。因而報應論存在著本身無法克服的弱點，堅持報應在其據(jù)以報應的是惡的規(guī)范時無異于助紂為虐!
2、報應本身的價值悖論
邱*隆教授對報應刑的價值悖論有著相當精辟的闡述。[4]
其悖論之一在于報應正義的雙重性，即“誰之正義”。前已論述，不贅。
其悖論之二在于報應之于功利意味著一種限制。認為，在刑罰的裁量階段(即刑罰的適用階段)，司法者應當根據(jù)行為人所犯罪行的大小來決定刑罰，因而是以報應為主，在法定刑幅度內(nèi)，可以兼顧一般預防與個別預防，使二者得到統(tǒng)一。[5]也就是說功利的實現(xiàn)只是有限的，受報應掣肘。
其悖論之三在于報應之于自由也是一種限制，因而它的正義規(guī)定了它對寬容的限制，也正基于此，苯才一針見血地指出“拒不對刑罰的結(jié)果作出適當?shù)恼f明不考慮刑罰與犯罪之間的直接聯(lián)系以外的任何東西”，這是報應論的致命弱點之一。[6]
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