一、藥品案件違法所得是否扣除成本

1、違法所得的認(rèn)定——“全部說”+“獲利說”

2、依據(jù)：藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或使用中“違法所得”認(rèn)定，一般情況采取經(jīng)營(yíng)收入的“全部說”，特殊情形是《藥品管理法實(shí)施條例》第八十一所述的“藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的……”則采取“獲利說”。依據(jù)是國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年2月回復(fù)江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復(fù)函，該“國食藥監(jiān)法[2007]74號(hào)”函指出：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實(shí)施條例》中的‘違法所得’，是指‘實(shí)施違法行為的全部經(jīng)營(yíng)收入’。《藥品管理法》第八十二條、第八十七條規(guī)定的‘違法所得’是指‘實(shí)施違法行為中收取的費(fèi)用’。《藥品管理法實(shí)施條例》第八十一條規(guī)定的‘違法所得’是指‘售出價(jià)格與購入價(jià)格的差價(jià)’。”根據(jù)該函不難判斷，涉及藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用的“違法所得”，除《藥品管理法實(shí)施條例》第八十一條規(guī)定的情形(藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)無主觀過錯(cuò)銷售或使用假、劣藥品)采取“獲利說”外，其他情形均采取“全部說”。

3、舉例：某藥店銷售擅自添加防腐劑的劣藥15瓶，每瓶購進(jìn)價(jià)7元，售價(jià)10元，按照“全部說”認(rèn)定違法所得為150元，即10×15=150元。如果該藥店未違反《藥品管理法》和《藥品管理法實(shí)施條例》的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售的藥品被擅自添加防腐劑，主觀無過錯(cuò)，則應(yīng)按照“獲利說”認(rèn)定違法所得為45元，即(10-7)×15=45元。

二、違法所得沒收程序

1、適用范圍、條件。何種刑事案件、符合哪些條件，方可以啟動(dòng)違法所得沒收程序呢?根據(jù)刑事訴訟法第二百八十條規(guī)定，可以啟動(dòng)違法所得沒收程序的案件僅有兩類：貪污賄賂重大犯罪案件和恐怖活動(dòng)重大犯罪案件，其他案件不適用該程序。在上述兩類案件，也不是毫無條件地適用嗨必須要滿足以下之一：犯罪嫌疑人、被告人逃匿在通緝后一年內(nèi)不能歸案的，或犯罪嫌疑人、被告人死亡的。上述案件符合上述條件之一者，檢察院方可向法院提出申請(qǐng)，依法啟動(dòng)違法所得沒收程序。

至于何為重大犯罪案件，最高人民法院司法解釋為：可能被判處無期徒刑以上刑罰的案件，或者在本省、自治區(qū)、直轄市或全國范圍內(nèi)有較大影響的案件，或者其他重大犯罪案件。這里采用兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是量刑幅度，二是案件影響力。拿貪污賄賂犯罪來說，根據(jù)刑法規(guī)定，貪污、賄賂超過10萬元以上者，法定刑均在十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，法定最高刑期死刑，當(dāng)屬重大犯罪案件，較易判斷和掌握。但何為有較大影響，并無明確標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中不太好把握，主觀性較強(qiáng)，恐易導(dǎo)致司法擅斷。

2、沒收違法所得的財(cái)產(chǎn)范圍。根據(jù)刑事訴訟法及最高人民法院的司法解釋規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)屬于應(yīng)當(dāng)予以沒收的財(cái)產(chǎn)：

(1)違法所得：實(shí)施犯罪行為取得的財(cái)產(chǎn)及其孽息，如貪污、受賄所得等。

(2)涉案其他財(cái)產(chǎn)：犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物，為刑事訴訟法所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)予以沒收的涉案其他財(cái)產(chǎn)。違禁品如非法持有的槍支彈藥等。“供犯罪所用的本人財(cái)物”之表述，即是將該類財(cái)物嚴(yán)格限定于供犯罪所用且系本人所有的物品。雖是供犯罪所用，但非犯罪嫌疑人、被告人本人財(cái)物的，不在本程序規(guī)定的沒收之列。如犯罪嫌疑人或被告人以自己所有的房屋作為預(yù)謀、策劃犯罪的聚集點(diǎn)時(shí)，該房產(chǎn)將來即可能會(huì)作為涉案其他財(cái)產(chǎn)被依法沒收。

3、違法所得沒收程序性規(guī)定，即沒收違法所得要經(jīng)過哪些程序?

(1)申請(qǐng)的提出：應(yīng)由犯罪地或犯罪嫌疑人、被告人居住地的市一級(jí)檢察院，向?qū)?yīng)的中級(jí)法院提出沒收違法所得的申請(qǐng)。如被告人系在審理過程中死亡的，原審理法院也可受理申請(qǐng)。

(2)法院審查、受理：法院對(duì)沒收違法所得的申請(qǐng)，應(yīng)在7日內(nèi)審查完畢，決定是否受理。決定受理的，應(yīng)在十五日內(nèi)發(fā)出公告，公告期為六個(gè)月。公告范圍：應(yīng)在全國公開發(fā)行的報(bào)紙或法院的官方網(wǎng)站予以刊登，并在法院公告欄張貼、公示。如法院已掌握犯罪嫌疑人、被告人近親屬和其他利害關(guān)系人的聯(lián)系方式的，應(yīng)直接告知并記錄在案。

(3)犯罪嫌疑人、被告人近親屬、其他利害關(guān)系人參加訴訟。上述人等應(yīng)在公告期內(nèi)申請(qǐng)參加訴訟，可以委托代理人。其他厲害關(guān)系人是指對(duì)申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)主張所有權(quán)的人。

(4)審理。公告期滿后，法院應(yīng)組成合議庭進(jìn)行審理。根據(jù)不同情況，法院會(huì)作出沒收或駁回申請(qǐng)的裁定。

(5)終止審理情形：在審理沒收違法所得過程中，犯罪嫌疑人或被告人歸案的，應(yīng)當(dāng)終止審理。

(6)不服沒收或駁回申請(qǐng)裁定的救濟(jì)：a、對(duì)沒收財(cái)產(chǎn)的裁定不服的，犯罪嫌疑人、被告人近親屬或其他利害關(guān)系人可以在收到裁定書之日起五日內(nèi)提起上訴;檢察院對(duì)駁回申請(qǐng)的裁定不服的，也可以在五日內(nèi)提出抗訴。

b、沒收違法所得的裁定生效后，犯罪嫌疑人或被告人到案并提出異議的，法院應(yīng)視情形不同分別處理：原裁定正確的，予以維持;原裁定確有錯(cuò)誤的，應(yīng)撤銷原裁定，對(duì)涉案財(cái)產(chǎn)一并作出處理。

c、依照審判監(jiān)督程序予以糾正已生效的沒收違法所得裁定。

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