一、商標獨占使用權(quán)和平-行進口的關系

商標獨占使用權(quán)一般有以下幾個特征：

(一)屬于派生的權(quán)利。商標獨占使用的被許可人只有在和商標注冊人簽訂了獨占使用許可協(xié)議后，才享有對商標的獨占權(quán)，也就是說，商標獨占使用權(quán)的來源是合同的約定，而不是法律的規(guī)定。屬于間接產(chǎn)生的權(quán)利。

(二)商標注冊人不再享有商標的專用權(quán)。在訂有商標獨占使用許可協(xié)議的情況下，雖然商標并未發(fā)生轉(zhuǎn)讓，注冊人的名義也沒有發(fā)生變化，但獨占使用的被許可人在一定時間和區(qū)域內(nèi)成為唯一有權(quán)使用注冊商標的人，包括商標注冊人在內(nèi)的其他任何人不能再使用該商標。商標注冊人喪失了商標的專有使用權(quán)是商標獨占使用許可區(qū)別于普通許可和獨家許可的顯著特征。

(三)獨占使用的期限和地理范圍受合同限制。商標獨占使用許可一般都有一定的期限和范圍。超過約定的期限，獨占使用許可人則不再具有獨占權(quán)，這一點有別于注冊商標的轉(zhuǎn)讓。此外，被許可獨占使用商標的地理范圍也要在協(xié)議中規(guī)定，超出該范圍，被許可人同樣也不享有獨占權(quán)。由于世界各國都實現(xiàn)了貨物的國內(nèi)自由流通，商標注冊人給予被許可人的獨占使用范圍一般包括該國的整個關境。所謂“關境”，是指一國海關法能夠得以完全實施的領域。關境和國境在地理范圍上一般情況下是一致的。但有時也會出現(xiàn)關境與國境不一致的情況。有時關境大于國境，如目前歐洲聯(lián)盟建立了統(tǒng)一大市場，其關境大于各成員國的國境;而有時關境小于國境，如中華人民共和國的國境是包括我國大陸和香港、澳門和臺灣地區(qū)在內(nèi)的整個區(qū)域，而我國的關境則只包括大陸地區(qū)和海南省。

平-行進口，是指商標注冊人或其授權(quán)的披許可人在本國生產(chǎn)和首次銷售帶有使用注冊商標的商品后，第三人擅自將上述商品運入其他國家銷售的情況。平-行進口一般發(fā)生在出口國商品的零售價低于進口國國內(nèi)相同商品的批發(fā)價的情況下，所以，該商品的平-行進口必然會對商標注冊人或其被許可人的國內(nèi)市場造成沖擊。所以，商標注冊人和其在進口國的商標使用的被許可人堅決反對平-行進口。但是，從另外的角度來看，平-行進口在客觀上可以起到調(diào)節(jié)國內(nèi)商品的價格、防止商標注冊人對市場的壟斷、維護消費者權(quán)益的作用，更多的人對與商標有關的平-行進口持贊成的態(tài)度。

商標獨占使用許可的被許可人和平-行進口商之間的關系可以用不共戴天來形容。因為對商標使用的獨占，就是為了確保被許可人對有關商品的獨家銷售利益。而平-行進口則恰恰要打破這種獨家銷售的局面。所以，和商標注冊人不同，商標獨占使用的被許可人最關心的不是假冒商品的生產(chǎn)和銷售，而是來自境外的“合法”產(chǎn)品的競爭，即所謂的平-行進口問題。目前我國《商標法》口其他法律法規(guī)中還沒有禁止平-行進口的規(guī)定，也缺乏有關平-行進口的司法判例。所以在目前情況下，**利華(中國)有限公司要想以商標獨占使用權(quán)對抗平-行進口，在法律依據(jù)上仍存在著障礙。但是，筆者認為，商標獨占使用的被許可人應該有權(quán)制止那些構(gòu)成侵犯其商標獨占使用權(quán)的平-行進口。

首先，商標獨占使用的被許可人是商標專用權(quán)的持有人。提起商標專用權(quán)，許多人理解為是只能由商標注冊人行使的權(quán)利，這是不全面的，雖然商標獨占使用權(quán)是間接產(chǎn)生的，但不能認為也只能間接地使用，因為商標獨占使用權(quán)是商標專用權(quán)一種表現(xiàn)形式。商標獨占使用許可的被許可人是商標權(quán)的持有人。這種商標權(quán)所有人(rightowner)和商標權(quán)持有人(rightholder)相分離的情況，在實踐中是十分常見的。由于商標獨占使用許可的被許可人已經(jīng)代替商標注冊人成為實際意義上的商標權(quán)人，在許多國家，商標獨占使用許可的被許可人是有權(quán)獨立主張權(quán)利的，對這一點在我國已經(jīng)由最高人民法院在有關的司法判例中予以確認。此外，在獨占使用許可協(xié)議的有效期內(nèi)，平-行進口所直接侵害的也不再是商標注冊人的利益，而是獨占使用的被許可人的利益。如果不分青紅皂白地一律允許平-行進口，就等于剝奪了商標獨占使用的被許可人對商標的獨占使用權(quán)，保護商標專用權(quán)也就是一句空話。

其次，在商標獨占使用許可中，不存在商標注冊人權(quán)利用盡的情況。所謂權(quán)利用盡，是指帶有注冊商標的商品被商標權(quán)人或其授權(quán)的被許可人第一次合法的投入市場后，商標權(quán)人就不能再憑借商標專用權(quán)限制該商品的流向和用途。權(quán)利用盡原則歷來是主張平-行進口合法的主要理論依據(jù)。但是，在商標獨占使用許可的情況下，權(quán)利用盡原則有很大的局限性。一般來說，適用權(quán)利用盡原則的前提條件是商標權(quán)主體在國際間的統(tǒng)一。也就是說，商標權(quán)在商品的生產(chǎn)國和進口國由相同的人持有。但是，商標權(quán)的地域性決定了在不同國家有可能出現(xiàn)同一商標的權(quán)利人不一致的情況。例如在商標獨占使用許可的情況下，商標注冊人的商標專用權(quán)只限在境外行使，境內(nèi)的商標權(quán)持有人是獨占使用的被許可人，雙方在利益上不盡一致。在這種情況下，就不能以商標注冊人的權(quán)利用盡作為承認平-行進口的理由。否則，就會給商標獨占使用許可的被許可人行使權(quán)力造成障礙。

此外，在商標獨占使用許可的情況下，商品的來源不盡相同。主張平-行進口合法的觀點認為：同一品牌的商品的來源是一致的，平-行進口不會使消費者對商品的來源產(chǎn)生誤認，所以平-行進口不應被禁止。筆者認為，上述觀點并不全面。因為如果商標獨占使用的被許可人只是將商品進口后在境內(nèi)獨家銷售，商品的來源可能一致。但是，如果獨占使用許可的被許可人使用注冊商標的方式在境內(nèi)生產(chǎn)制造產(chǎn)品，其產(chǎn)品的來源顯然和平-行進口的商品是不同的，在品質(zhì)和包裝上還可能存在較大的差別。在這種情況下允許平-行進口，恰恰會使消費者對貨物的來源產(chǎn)生錯誤的認識。1995年，韓國對其海關法進行了修訂，允許與商標有關的商品的平-行進口。但又規(guī)定，如果獨占使用許可的被許可人使用商標的目的不是進口商品，而是為了在韓國境內(nèi)制造和銷售其產(chǎn)品，則平-行進口可以被禁止，因為在這種情況下，商品的來源是完全不同的。

二、保護商標獨占使用權(quán)的重要意義

筆者認為，當前對商標獨占使用權(quán)給予保護具有以下兩個方面的意義：

(一)有利于保護和扶持國內(nèi)工業(yè)。

當前，我國的經(jīng)濟形勢十分嚴峻，主要問題是出口增長速度減慢，國內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)受到進口貨物沖擊嚴重。造成這種情況的主要原因，一方面是走私違法活動猖獗的影響，另一方面，是眾所周知的國際金融危機。一般來說，影響進口商品價格的因素主要來自于進口商品的生產(chǎn)成本。走私逃稅活動會使進口商品的價格下降。但是，隨著當前打擊走私斗爭的不斷深入，進口商品的價格會有一定程度的上升。但是，我們還應認識到，東南亞國家發(fā)生金融危機后，當?shù)禺a(chǎn)品的生產(chǎn)成本急劇下降，即使進入我國依法交納了關稅，在價格上仍具有很強的競爭力，還會對我國的國內(nèi)工業(yè)造成沖擊。從長遠看，我國參加復關談判以來，先后多次下調(diào)進口關稅的稅率，關稅在保護國內(nèi)工業(yè)方面的作用也將逐漸減弱，所以，今后國內(nèi)企業(yè)面對來自境外的廉價商品的競爭，仍會在一定程度上處于不利的地位。當前，我國周邊的一些國家的勞動力價格已經(jīng)低于我國。對于進口商品因成本下降而形成的價格優(yōu)勢，既不是走私違法行為，也不是反傾銷措施的對象，在這種情況下，保護商標專用權(quán)可能是對某些國內(nèi)企業(yè)予以保護的一個有效途徑。

實踐證明，各國在立法過程中，對平-行進口是否應予以制止，歷來是根據(jù)本國經(jīng)濟發(fā)展的需要加以規(guī)定的。例如前面提到的韓國海關法關于可以禁止與國內(nèi)生產(chǎn)有關的平-行進口方面的規(guī)定，也是出于保護本國工業(yè)的目的。當前我國有關商標保護的法律法規(guī)在有關國際貿(mào)易方面的商標權(quán)保護方面的規(guī)定還是一片空白，難以滿足改革開放和社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。

(二)有利于鼓勵外商來華投資

改革開放以來，外國和港、澳、臺公司在我國大陸設立了數(shù)以萬計的合資、合作和獨資企業(yè)，對我國財政稅收和勞動就業(yè)做出了巨大的貢獻。前兩年，國家先后取消了原來給予外商投資企業(yè)的部分稅收優(yōu)惠政策，最近，在東南亞發(fā)生金融危機后，我國政府又宣布人民幣不貶值。這些都沒有影響外商來華投資的熱情，投資的數(shù)量和金額仍然逐年有較大程度的增長。其原因，除了我國政治和經(jīng)濟形勢穩(wěn)定外，我國眾多的人口所形成的巨大的商品市場是一個主要原因。

在華設立的外商投資企業(yè)中，許多從事外國品牌的生產(chǎn)和銷售。在當前的情況下，如果放任進口商品的泛濫，這些外資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營將面臨嚴重的沖擊，甚至難以繼續(xù)生存。**利華(中國)有限公司的遭遇應該說是一個比較普遍的情況。哪些產(chǎn)品在中國的生產(chǎn)銷售情況越好，來自境外的競爭也就會越大。這種競爭對那些長期在華進行產(chǎn)銷和市場開發(fā)的外資企業(yè)來說，是十分不公平的。