在主觀意圖上,怠于行使權利應表現為主觀上的消極狀態。因為主觀上的意圖較難以客觀的標準判斷,所以學界通說觀點認為,在怠于行使權利的判斷上主觀上的故意、過失在所不問。但筆者認為,任何主觀上的意圖均可通過外在的行使予以印證。主觀上的消極狀態也可以通過外在的行為進行判斷,即債務人在無客觀條件限制的情況下,不作為或者遲延作為。如果因不可抗力、確實無法履行等客觀因素的限制,債務人的債權根本無法實現,則債務人的不作為并不能視為消極。但如果無客觀條件限制,能夠實現權利的情況下,債務人的不作為應視為怠于行使權利。
此外,審判實踐中還存在一種誤區,認為對債務人主觀上消極的緣由因與案件無直接的關系,不必予以審查。對此,律霸網小編認為,應對債務人主觀上消極的緣由進行探析,因為通常的情況下,債務人在對次債務人享有債權的情況下,都將積極主張權利。但是如果債務人已經是資不抵債,處于停產、停業狀態或者瀕臨破產的邊緣,則對其而言即使積極的收回債權,也是杯水車薪、無力回天,則債務人會消極地不行使權利。還比如在債務人與次債務人系關聯企業的狀況下,債務人也可能消極的不主張權利。了解債務人主觀上消極的緣由,就能夠對債務人是否怠于行使權利作出正確的判斷,對緣由的了解雖不是判斷的主要標準,但它有利于裁判者自由心證的形成,在有些案件真偽不明的情況下往往發揮舉足輕重的作用。
從外在行為方面,怠于行使表現為未及時作為。債務人未在合理的期限內主張權利,即未及時作為。合理的期限應結合合同法中對履行期限的規定以及交易習慣進行判斷。在舉證責任方面,對于債權人而言,因其客觀上無法證明債務人存在不作為的狀態,故應當由債務人舉證證明其已經作為,即積極的向次債務人主張了權利。如果債務人不能舉證證明其已經向次債務人主張了權利,則應由債務人承擔舉證不能的法律后果。
客觀結果應作為判斷債務人怠于行使權利的決定因素。如果債務人對次債務人的債權無客觀因素制約,能夠實現而未實現,則應認定為債務人怠于行使權利。例如,債務人雖然對次債務人提起了訴訟,但在訴訟中,雙方自行達成和解協議而向法院申請撤訴,不能僅僅因債務人已經起訴就認為其未怠于行使權利;而應從和解撤訴后,次債務人是否已經將債務履行完畢的結果因素來考察;再比如債務人對次債務人的債權已經法院判決確定,但債務人在判決生效之后不向法院申請執行等行為,都應從債權無客觀障礙能夠實現,但未能實現的結果狀態來考察認定債務人怠于行使權利。
在審理具體案件中應將主觀因素、外在表現與客觀結果三個方面進行綜合的考量,以判斷債務人是否怠于行使權利。不能僅僅因為立法者將“債務人是否提起訴訟或者仲裁”這一種怠于行使權利的表現形式規定為認定標準,便一葉障目的認為凡是債務人提起了訴訟便不能認定債務人有怠于行使權利的狀況,甚至得出債權人不能主張代位權的結論。
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