傳統(tǒng)法治否認行政自由裁量權(quán)的存在,主張“無法律即無行政”,英國法學家戴-雪曾將“政府沒有專橫的自由裁量權(quán)”作為法治三個要素構(gòu)成之一。現(xiàn)代法治則承認自由裁量權(quán):“由于行政事務的復雜性,立法機關(guān)不能通過嚴密的法律規(guī)范完全約束行政行為,不得不在事實和法律上承認行政機關(guān)的一定程度的行為選擇權(quán),即自由裁量權(quán)”,①“法治并不要求消除廣泛的自由裁量權(quán),而是應該使法律能控制它的行使。現(xiàn)代政府要求盡可能多和盡可能廣泛的自由裁量權(quán)”,限制自由裁量權(quán)便成為現(xiàn)代法治原則的內(nèi)涵之一。
行政自由裁量權(quán)的存在是行政立法、行政執(zhí)法自身的需要:
一是行政法律只能去表存里,全面衡量,達到原則性和具體性的統(tǒng)一。
執(zhí)法人員只有擁有一定的自由裁量權(quán)才能全面、正確貫徹法律宗旨,實施立法意圖。
二是行政執(zhí)法自身特點的要求。
行政執(zhí)法是行政權(quán)力的實施過程,其社會性、滲透性、富于變化性的特點決定了行政機關(guān)必須擁有較大的自由裁量權(quán),只有這樣才能根據(jù)面臨的各種實際情況,發(fā)揮主動性和靈活性,選擇達到執(zhí)法目的的方式與幅度,因地制宜地處理行政執(zhí)法中的各種問題。
三是行政違法行為自身特點的要求。
社會危害性是確立行政處罰的核心,由于每一個違法者的個人情況、動機、目的不同,要結(jié)合每一個違法行為的主客觀因素綜合分析,才能確定其社會危害性的大小,使處罰與其個人情況相適應,達到處罰教育和懲罰的雙重目的。而行政立法是以“假定”為前提,無法也不可能預見到每一個違法行為的具體情況,只能由執(zhí)法人員根據(jù)具體情況判定社會危害性的大小,這就要求給予執(zhí)法人員一定的自由裁量權(quán)。
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