[案情]

張某和李某于2002年10月1日結婚，婚后由于性格不合，自2003年3月12日起分居。2004年1月1日，李某回家看望兒子時，順手拿走張某抽屜里一張10萬元A銀行定期存單，次日憑本人身份證和結婚證將存單提前支取。張某遂起訴。

[幾種觀點]

1、李某的行為構成表見代理，張某的損失應由李某承擔，A銀行不承擔責任，張某應向李某主張侵權責任。

2、李某對張某構成侵權，A銀行對張某構成違約，按責任競合，張某只能擇一行使其請求權。

3、A銀行行為既具有違約行為性質，又具有侵權行為性質，其民事責任屬違約責任和侵權責任競合，張某對A銀行可以擇一行使其請求權。只有在認定李某、A銀行均構成侵權的基礎上，張某才可以張某、A銀行為共同被告。

4、本案應按不真正連帶債務處理，李某、A銀行應對張某承擔不真正連帶責任。

[分析]

1、李某的行為是否構成表見代理?

李某在未得到張某授權的情況下，擅自以張某的名義支取存單，構成無權代理。《合同法》第48條規定了無權代理合同的效力。無權代理人以被代理人的名義與他人訂立合同，是一種效力待定的而不是絕對無效的合同，因為此類合同盡管因代理人缺乏代理權而存在瑕疵，但此種瑕疵是可以修補的，也就是說，因為本人的追認可以使無權代理行為有效。然而，本案中，張某并沒有也不可能事后追認李某的無權代理，這就涉及到李某所實施的無權代理行為是否當然無效的問題，也就是說李某的行為是否構成表見代理。

所謂表見代理，是指被代理人的行為足以使善意第三人相信無權代理人具有代理權，基于此項信賴與無權代理人進行交易，由此造成的法律效果法律強使被代理人承擔的代理。表見代理制度之設，旨在保護善意第三人的信賴利益與交易的安全，對疏于注意的被代理人，令其自負后果。構成表見代理必須具備三個基本要件：一是主觀上存在使善意第三人相信無權代理人擁有代理權的理由;二是第三人善意且無過失;三是無權代理人與第三人所為的法律行為，合于法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特征。本案中，A銀行工作人員的過錯是顯而易見的，而且A銀行存在明顯的違約行為(下文將對A銀行的違約作詳細分析)。《儲蓄管理條例》第29條規定，“未到期的定期儲蓄存款，儲戶提前支取的，必須持存單和存款人的身份證明辦理，代儲戶支取的，代支取人還必須持有其身份證明。”中國人民銀行《關于執行〈儲蓄管理條例〉的若干規定》第三十四條對身份證明作了明確界定，即“居民身份證、戶口簿、軍人證、護照、居住證”，同時明確“辦理提前支取手續，出具其他身份證明無效。”因此，本案李某必須出具張某的居民身份證(戶口簿、軍人證、護照、居住證)、存單和自己的居民身份證(戶口簿、軍人證、護照、居住證)，A銀行才能為其辦理提前支取手續。A銀行工作人員在李某未能出具張某上述規定的有效身份證明的情況下，以結婚證作為張某的居民身份證明，違反《儲蓄管理條例》規定，顯然存在過錯。上述分析表明，本案A銀行因其工作人員的過錯，不能主張李某的行為為表見代理。