民間借貸新規對刑事犯罪處理的影響

民間放貸行為不構成非法經營罪——以最新司法解釋和部分高院觀點為切入點

今年8月6日，最高人民法院公布了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《民間借貸案件規定》)，自9月1日起施行。這一司法解釋引起了廣泛關注和熱議。據西南財經大學2014年發布的《中國民間金融發展報告》顯示，2013年我國民間金融市場規模就已經達到5.28萬億元，22.3%的家庭有民間金融借債。這一市場還在不斷壯大。由此引發的民間借貸糾紛案件數量也逐年快速上升，2011年為59.4萬件，2014年就增長至102.4萬件，2015年上半年已審結的案件就達到了52.6萬件。民間借貸糾紛已經成為繼婚姻家庭糾紛之后第二位民間訴訟類型。

其中某些民間借貸行為已經涉及刑事犯罪。就此，最高人民法院2010年頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》作出了詳細規定，可根據具體情況以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪定罪處罰。但是，這僅涉及民間借貸行為中“借”的環節。

對于民間借貸行為中“貸”的環節中存在的某些情形，能否認定為犯罪行為，目前，并沒有立法解釋或者司法解釋加以明確。司法實踐當中，有些法院將某些民間放貸行為以非法經營罪定罪處罰。例如，有“高利貸第一案”之稱的2003年武漢市涂漢江、胡敏非法經營案以及四川省瀘州市2011年何有仁非法經營案。

本文認為，目前，在刑法未做修改、未出臺相關立法解釋或者司法解釋的情況下，民間放貸行為不構成非法經營罪。理由如下：

第一，廣東省、浙江省、江蘇省高級人民法院已經以不同的形式支持了本文的觀點。

廣東省高級人民法院在2014年茂名“黑老大”李振剛涉黑案中，將廣州市中級人民法院的一審判決發回重審。2014年9月19日，廣州市中級人民法院再次作出一審判決，對于其中李振剛因放高利貸而被原一審判決認定的非法經營罪，法院認為放高利貸行為雖非法，但根據法律，不足以認定為非法經營罪。

浙江省高級人民法院在其撰寫的《關于集資類案件刑名交叉問題的調研報告》中認為：“在立法層面，對部分具有嚴重社會影響、情節惡劣且以高利貸為經營職業的行為，考慮是否規定單獨的罪名。在法律未做修改前，可以通過立法解釋等途徑，對部分具有嚴重社會影響、情節惡劣且以高利貸為經營職業的行為納入非法經營罪的范圍予以規制。”這也就是說，在不存在上述情形下，即使相關行為具有嚴重的社會危害性，也應當堅持罪刑法定原則，不以犯罪論處。[1]

江蘇省高級人民法院在其撰寫的《關于當前宏觀調控背景下江蘇省涉高利貸違法犯罪情況的調研報告》中認為：“個人或者單位以自有資金對外發放高息貸款的行為目前不宜認定構成非法經營罪。具體理由如下：

1.對此種民間高利貸行為追究刑事責任有違刑法的立法本意。

即使個人或者單位以自由資金對外發放高利貸的行為屬于非法從事金融活動，且根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第二十二條規定，“設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動的，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但從刑法第二百二十五條修正過程和最高人民檢察院、公安部的立案追訴標準來看，并沒有將“從事非法金融業務活動”情形納入，而且這種處理并罰疏忽或者遺漏。刑法修正案對刑法第二百二十五條增加第三項“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的”，在將證券、期貨、保險等幾項業務納入同時卻沒有將金融業務納入。在此后刑法修正案(七)將上述內容修改為“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”。僅將“非法從事資金支付結算業務”納入，仍未將“非法從事金融活動”納入。因此，在沒有納入刑法規定的情況下，再以第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”認定構成非法經營罪有違立法本意。

2.對此種民間高利貸行為追究刑事責任將導致罪行嚴重失衡。

高利轉貸是騙取銀行貸款、改變貸款用途的基礎上進行的，不但濫用了銀行的信任、破壞了金融秩序，而且增加了銀行的貸款風險。以自由資金發放高利貸，所存在的風險僅在于行為人自己的資金可能無法收回。兩相相比，前者的危害程度遠大于后者。然而，根據刑法規定，高利轉貸罪的法定刑最高僅為七年有期徒刑，而非法經營罪的最高法定刑高達十五年有期徒刑。將以自由資金發放高利貸的行為以非法經營罪追究刑事責任，其結果必然使刑法陷入輕罪重判、重罪輕刑的悖論之中，直接違反罪刑相適應的基本原則。

3.對此種民間高利貸行為追究刑事責任將產生較大負面影響。

實踐中，個人或者單位以自有資金對外發放高息貸款的情形比較普遍，并且很多是作為民間案件由法院判決、調解，如果將此類情形認定為犯罪，不僅打擊面大，而且很可能引起對許多生效的民事案件的大范圍申訴、抗訴。此外，銀監局作為法定主管機關，有權對民間高利貸進行監管和處理。該類情形的大量出現，與管理機關的監管不力有一定關系，如果把此情形認定為犯罪，可能導致管理機關更怠于監管，而由法院以刑代管，違背刑法謙抑性原則。”[2]

第二，目前，最高人民法院傾向于對刑法第二百二十五條(非法經營罪)第(四)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”作限制性解釋。[3]

由最高人民法院諸多資深法官編寫的《刑法罪名精釋》一書認為，對于刑法第225條第(4)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的認定應通過立法或者司法解釋逐一加以明確，未予明確的，應依照“法無明文規定不為罪”的原則不予認定。(特別提示：該部分由最高人民法院審判委員會專職委員高憬宏大法官親自撰寫。)

必須指出的是：最高人民法院刑二庭針對2003年武漢市涂漢江、胡敏非法經營案出具的《關于涂漢江非法從事金融業務行為性質認定的復函》(以下簡稱《復函》)中認定“涂漢江向他人非法發放高息貸款的行為，屬于從事非法金融活動”，進而事實上默許了武漢市二級法院在沒有立法解釋或者司法解釋加以明確的情況下，將“從事非法金融活動”解釋為刑法第225條第(4)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。目前看來，這種做法顯然是不恰當的，有違刑法的立法本意。具體理由可見前文提及的江蘇省高級人民法院觀點中的第1小點，此處不再贅述。此外，從法律效力上來說，這一《復函》也只能適用于涂漢江、胡敏非法經營案，不應適用于其他案件。

第三，根據《民間借貸案件規定》第二十六條　出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。

前款所稱“一年期貸款市場報價利率”，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自2019年8月20日起每月發布的一年期貸款市場報價利率。

第二十七條　借據、收據、欠條等債權憑證載明的借款金額，一般認定為本金。預先在本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額認定為本金。

第四，由最高立法機關及最高司法機關對非法經營罪中的空白罪狀作限制性解釋，與刑法的謙抑性相契合。

非法經營罪是從舊刑法中最著名的口袋罪——“投機倒把罪”分解而來的。所謂的空白罪狀，一般是指立法者在刑法分則具體罪名的罪狀描述中對行為要件要求參照規范或者制度才能確定具體犯罪構成的類型化表述。刑法第225條第(4)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”就是非法經營罪的空白罪狀。1997年刑法施行后，非法經營罪有擴大化的趨勢，具體表現為：立法機關通過1999年《刑法修正案》和2010年《刑法修正案(七)》對本罪進行了兩次修改。到目前為止，最高司法機關則通過多個司法解釋將下列幾種行為解釋為刑法第225條第(4)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。即，居間介紹騙購外匯、非法從事出版業務以及非法出版嚴重擾亂社會秩序和市場秩序的出版物、非法進行電信業務、非法傳銷或者變相傳銷、生產銷售有害飼料及動物飲用水、哄抬物價、囤集居奇的行為、擅自設立淫穢色情網站、擅自發行銷售彩票以及非法生產、經營煙花爆竹等行為。從中可以看出：不論是經營資格、內容、方法違法，只要該經營活動被認定為嚴重擾亂了市場秩序，在沒有更合適的罪名的情況下，非法經營罪就成為了“不二之選”。

刑法的謙抑性，是指立法者應當力求少用或者不用刑罰而有效地預防和控制犯罪。這包括“罪”的謙抑性和“刑”的謙抑性兩個方面。與“刑”的謙抑性相比，“罪”的謙抑性更為重要。“罪”的謙抑性要求刑法調整范圍的有限性。從立法的角度，它要求刑事立法盡可能少地使用空白罪狀。在空白罪狀存在的情況下，從司法的角度，則要求解釋的空間盡可能小。但是，在社會治理“過度刑法化”[4]的當今中國社會之中，寄希望于各級司法機關根據具體案情妥當地掌控解釋空間的做法只會無限放大空白罪狀的負面作用，致使非法經營罪真正成為一個失控的“口袋罪”。因此，將對非法經營罪的空白罪狀加以解釋的權力限縮在最高立法機關和最高司法機關成為唯一可行的選擇。

【注釋】

[1]：《關于集資類案件刑名交叉問題的調研報告》，載于《刑事審判參考》第89集，第235頁，法律出版社2012年版。

[2]：《關于當前宏觀調控背景下江蘇省涉高利貸違法犯罪情況的調研報告》，載于《刑事審判參考》第92集，第238—239頁，法律出版社2013年版。

[3]：《刑法罪名精解》(第四版)，周道鸞、張軍主編，第488頁，人民法院出版社2013年版。

[4]：何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載于《中外法學》2015年第2期。