債務轉移及抵押擔保

擔保物權從屬于債權，但不從屬于債務。債權轉讓時，除非擔保人與債權人另有約定，擔保物權隨同轉移。但是，債務轉讓時的情形就不同了：

①《物權法》第175條規(guī)定：“第三人提供擔保，未經(jīng)其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。”須注意：若債務人以自己的財產(chǎn)提供抵押或者質押，則債務轉讓時，抵押權或質權仍隨同轉移。

②《擔保法》第23條規(guī)定：“保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。”《擔保法解釋》第29條規(guī)定：“保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應對未轉讓部分的債務承擔保證責任。”

抵押權的設立

《物權法》

第一百八十七條以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

第一百八十八條以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

1.不動產(chǎn)抵押權的設立。根據(jù)《物權法》第187條，在下列四種不動產(chǎn)(或不動產(chǎn)權利)上設立抵押權，抵押權自辦理抵押登記時設立。未登記的，抵押權不能設立，但不因此影響抵押合同的生效(區(qū)分原則)：①建筑物和其他地上附著物;②建設用地使用權;③以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權;④正在建造的房屋(其實只能辦理抵押的預告登記)。

2.動產(chǎn)抵押權的設立。根據(jù)《物權法》第188條的規(guī)定，在動產(chǎn)上設立抵押權的，抵押合同生效時抵押權設立;未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。在司法考試中，所謂不得對抗善意第三人，須特別注意以下兩種情形：①例如：甲以自己的汽車給乙設立抵押，但未辦理登記，此后甲又將汽車質押給不知情的丙。則丙的質權優(yōu)先于乙的抵押權。②例如：甲以自己的汽車給乙設立抵押權，但未辦理登記，此后，甲將汽車以市場價格出賣給不知情的丙，交付汽車并辦理過戶登記。則丙善意取得汽車所有權，乙抵押權消滅(《物權法》第108條)。須注意：甲將汽車抵押給乙，未辦理抵押登記，此后，甲又將該汽車抵押給丙，并辦理了抵押登記。此時，直接依照《物權法》第199條，丙即使是惡意(知道乙對汽車享有未登記的抵押權)，丙的抵押權也優(yōu)先于乙的抵押權。此時，不適用《物權法》第188條。

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