生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。如果不服判決上訴狀該怎么寫？

銷售假藥罪刑事上訴狀

錢某被判生產(chǎn)、銷售假藥罪一案之刑事上訴狀

上訴人：錢某，男，1964年10月22日生，漢族，大專文化，系某市**生物醫(yī)藥孵化器有限公司法人代表，戶籍所在地為廣東省廣州市越秀區(qū)象崗山21號903房，因被控生產(chǎn)、銷售假藥罪于2013年9月25日被刑事羈押，現(xiàn)押于某市看守所。

代書人：王*魯，**廣強(qiáng)律師事務(wù)所律師。

上訴人錢某不服某市第一人民法院作出于2015年8月13日作出的(2014)東一法刑初字第894號《刑事判決書》(以下簡稱一審判決書)，認(rèn)為某市第一人民法院在控方所舉證據(jù)存在嚴(yán)重違法且內(nèi)容失真的情況下仍予以采納，導(dǎo)致認(rèn)定案件事實(shí)錯誤，錯誤判決我有罪，特此提起上訴，請求貴院依法撤銷該判決，在查清案件事實(shí)后改判上訴人錢某無罪。

事實(shí)與理由：

一審判決書第10至11頁稱：“某公司生產(chǎn)的變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑盒于2009年4月取得醫(yī)療器械產(chǎn)品市場準(zhǔn)入，產(chǎn)品用于過敏性哮喘、鼻炎等臨床檢查變應(yīng)-原細(xì)胞標(biāo)本的液基預(yù)處理。被告人錢某系某公司的法人代表，負(fù)責(zé)公司的全面工作，被告人張*元系某公司研發(fā)部經(jīng)理，負(fù)責(zé)阿*格變應(yīng)-原產(chǎn)品的研發(fā)及售后工作。期間，某公司假借變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑盒已取得的審批，在未取得藥品批準(zhǔn)文號的情況下生產(chǎn)阿*格TM變應(yīng)-原，并以變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑盒的名義出售給常安醫(yī)院等多家醫(yī)院以點(diǎn)刺方式使用，產(chǎn)品用于診斷變態(tài)反應(yīng)性疾病”，一審判決書認(rèn)定的案件事實(shí)與控方起訴的事實(shí)無異，分析其入罪的思路邏輯則是：

第一，我某公司生產(chǎn)、銷售的阿*格TM變應(yīng)-原不是已取得生產(chǎn)許可的變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑盒;

第二，根據(jù)廣東省藥監(jiān)局和某市藥監(jiān)局的定性，如我某公司生產(chǎn)的阿*格TM變應(yīng)-原是通過點(diǎn)刺方式使用以診斷變態(tài)反應(yīng)性疾病，則應(yīng)按藥品管理;

第三，我某公司以變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑盒的名義向醫(yī)院出售阿*格變應(yīng)-原，讓各醫(yī)院在臨床上通過點(diǎn)刺方式使用阿*格變應(yīng)-原以診斷變態(tài)反應(yīng)性疾病。

我認(rèn)為一審法院在上述三個問題上認(rèn)定的事實(shí)均不符合實(shí)際，而一審法院之所以錯誤認(rèn)定這些關(guān)鍵的定性事實(shí)，原因是其在審理本案過程中沒有遵循法定的證據(jù)認(rèn)定和采信規(guī)則，只是根據(jù)入我罪的需要而選擇證據(jù)，回避了我們提出的核心辯護(hù)意見，沒有對證據(jù)之間相互矛盾的疑點(diǎn)進(jìn)行回應(yīng)和解釋。因此，我將從事實(shí)和證據(jù)兩方面展開論述我的上訴理由。

一、一審判決認(rèn)定我假借變應(yīng)-原細(xì)胞處理盒已取得的審批，在未取得藥品批準(zhǔn)文號的情況下生產(chǎn)阿*格TM變應(yīng)-原，并以變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑盒的名義出售給醫(yī)院用于診斷變態(tài)反應(yīng)性疾病，這完全不符合客觀事實(shí)

一審判決書在第11頁稱“某公司假借變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑盒已取得的審批，在未取得藥品批準(zhǔn)文號的情況下生產(chǎn)阿*格TM變應(yīng)-原，并以變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑盒的名義出售給常安醫(yī)院等多家醫(yī)院以點(diǎn)刺方式使用，產(chǎn)品用于診斷變態(tài)反應(yīng)性疾病”，但是我某公司生產(chǎn)的阿*格TM變應(yīng)-原就是已獲許可生產(chǎn)的變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑盒，廣東省藥監(jiān)局和某市藥監(jiān)局通過產(chǎn)品的使用方式來認(rèn)定產(chǎn)品是藥品既不科學(xué)也不客觀，我某公司在向各家醫(yī)院銷售阿*格TM變應(yīng)-原時(shí)并沒有教授他們以點(diǎn)刺方式使用產(chǎn)品以診斷變態(tài)反應(yīng)性疾病。

(一)我某公司生產(chǎn)的阿*格TM變應(yīng)-原就是已獲許可生產(chǎn)的變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑盒

一審判決書在第43至第45頁試圖說明我某公司生產(chǎn)的阿*格TM變應(yīng)-原不是已獲許可生產(chǎn)的變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑盒這個問題，但是一審法院的論述卻是照搬了其已明確表示不予采納的某市食品藥品監(jiān)督管理局所出具的《鑒定意見》的內(nèi)容(見一審判決書第43頁第3點(diǎn)及第6點(diǎn)，以及證據(jù)卷1P10-12《鑒定意見》)。

事實(shí)上，我及我的辯護(hù)人在一審?fù)彆r(shí)已經(jīng)說得非常清楚，只有從產(chǎn)品成分的角度才能判斷二者是否一致，絕不能僅憑產(chǎn)品的外包裝的細(xì)微區(qū)別就認(rèn)定二者是不同產(chǎn)品，而我們對產(chǎn)品的外包裝為何會出現(xiàn)差別也已經(jīng)進(jìn)行了充分的辯解：

首先，阿*格變應(yīng)-原的成分與變應(yīng)-原細(xì)胞處理劑的注冊成分一致。

東莞某公司生產(chǎn)的變應(yīng)-原細(xì)胞處理劑屬于樣本處理用產(chǎn)品，是《體外診斷試劑注冊管理辦法(試行)》第十條所規(guī)定的第一類產(chǎn)品。根據(jù)《體外診斷試劑注冊管理辦法(試行)》第四十九條之規(guī)定“申請第一類產(chǎn)品注冊的，在完成研制工作后，向相應(yīng)的藥品監(jiān)督管理部門提出申請，并按照本辦法附件1的要求提交注冊申報(bào)資料”及其附件1中綜述材料所含產(chǎn)品描述的要求“包括產(chǎn)品所采用的技術(shù)原理，主要原材料的來源及制備方法，主要生產(chǎn)工藝過程，質(zhì)控品、標(biāo)準(zhǔn)品(校準(zhǔn)品)的制備方法及溯源情況”，東莞某公司申報(bào)時(shí)只需要在“綜述資料”中做產(chǎn)品描述時(shí)向某市藥監(jiān)局說明主要原材料的來源及制備方法即可。

某市藥監(jiān)局現(xiàn)場查獲的阿*格變應(yīng)-原實(shí)際上就是變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑的C部分，其瓶身上描述的成分是“氯化鈉、多聚賴氨酸水溶液、蛋白酶穩(wěn)定劑”，而C部分注冊的成分是“多聚賴氨酸水溶液”，二者實(shí)質(zhì)上是一樣的。因?yàn)楦鶕?jù)《中國藥典》(2010版)附件2對輔料的規(guī)定，多出來的氯化鈉和蛋白酶穩(wěn)定劑(苯酚、甘油)是輔料而不是主要原材料，在申報(bào)第一類體外診斷試劑時(shí)不需要申報(bào)。

需要特別著重強(qiáng)調(diào)的是，某市藥監(jiān)局對阿*格變應(yīng)-原瓶身上對成分的描述為氯化鈉、多聚賴氨酸水溶液、蛋白酶穩(wěn)定劑并非不知情的!某公司于2013年申請變更產(chǎn)品名字時(shí)某市藥監(jiān)局到某公司實(shí)地現(xiàn)場對產(chǎn)品的全部內(nèi)容進(jìn)行檢驗(yàn)后才予以批準(zhǔn)，頒發(fā)新證的。

其次，阿*格變應(yīng)-原在包裝及所附的說明書上均完整地列明了與注冊時(shí)一致注意事項(xiàng)及產(chǎn)品名稱。阿*格變應(yīng)-原產(chǎn)品因?yàn)槠可磔^小、空間有限而不能將全部的注意事項(xiàng)及產(chǎn)品名稱全部印在瓶身上，某市藥監(jiān)因此而認(rèn)定阿*格變應(yīng)-原產(chǎn)品的注意事項(xiàng)與注冊的不一致是明顯不合理的。

再次，阿*格變應(yīng)-原標(biāo)簽上的標(biāo)識與注冊的一致。阿*格變應(yīng)-原細(xì)胞處理劑注冊的是標(biāo)識是C，而阿*格變應(yīng)-原產(chǎn)品標(biāo)簽上也是C。雖然阿*格變應(yīng)-原產(chǎn)品的C后面加三位數(shù)碼，但這只是為了生產(chǎn)包裝時(shí)便于區(qū)分不同系列產(chǎn)品而添加的識別碼，對醫(yī)院、使用者沒有任何實(shí)質(zhì)性的影響，也不會帶來誤解。

前面已經(jīng)提到，某市藥監(jiān)局于2013年某公司申請更換產(chǎn)品名稱時(shí)已到現(xiàn)場實(shí)地對產(chǎn)品進(jìn)行了檢查，此后才允許變更名字，頒發(fā)新證。也就是說，某市藥監(jiān)局對阿*格變應(yīng)-原標(biāo)簽上的標(biāo)識并無意見。

然后，阿*格變應(yīng)-原產(chǎn)品被醫(yī)院私自改變的臨床用途用法不能被認(rèn)定為生產(chǎn)阿*格變應(yīng)-原的目的。阿*格變應(yīng)-原用于變應(yīng)-原細(xì)胞液基預(yù)處理的臨床用途在說明書上說得非常明確。《醫(yī)療器械說明書、標(biāo)簽和包裝標(biāo)識管理規(guī)定》第三條規(guī)定：“醫(yī)療器械的使用者應(yīng)當(dāng)按照醫(yī)療器械說明書使用醫(yī)療器械”，醫(yī)院私自變更了產(chǎn)品的臨床用途不是我某公司的本意，不能歸咎于我們，也不能用醫(yī)院私自變更的臨床用途用法倒推為我某公司生產(chǎn)阿*格變應(yīng)-原細(xì)胞處理劑的目的。

最后，一審判決用以認(rèn)定阿*格TM變應(yīng)-原是假藥的理由都是產(chǎn)品的外包裝的標(biāo)記與注冊內(nèi)容有所區(qū)別，但外包裝上“注意事項(xiàng)”、“標(biāo)識”等內(nèi)容根據(jù)不能成為判斷產(chǎn)品是否屬于假藥的依據(jù)。一審判決以產(chǎn)品瓶身上的描述來判斷AllegroTM阿*格TM變應(yīng)-原是否與變應(yīng)-原細(xì)胞處理劑為同一產(chǎn)品，而沒有對產(chǎn)品本身的成分進(jìn)行檢驗(yàn)，是荒謬的做法。

(二)廣東省藥監(jiān)局和某市藥監(jiān)局通過產(chǎn)品的使用方式來認(rèn)定產(chǎn)品是藥品既不科學(xué)也不客觀

廣東省藥監(jiān)局出具的《關(guān)于****生物醫(yī)藥孵化器有限公司生產(chǎn)的AllergoTM阿*格TM變應(yīng)-原產(chǎn)品屬性判定問題的答復(fù)》(以下簡稱為《答復(fù)》)認(rèn)為：“直接點(diǎn)刺人體皮膚進(jìn)行診斷的變應(yīng)-原皮膚點(diǎn)刺試劑盒，是用于診斷人類變態(tài)反應(yīng)性疾病的產(chǎn)品，按藥品管理”(證據(jù)卷1P16)。某市藥監(jiān)局出具的《關(guān)于協(xié)助補(bǔ)充偵查工作的說明函》(以下簡稱為《說明函》)以及廣東省藥監(jiān)局在2015年6月5日所作的《批復(fù)》都對《答復(fù)》的判斷依據(jù)進(jìn)行了解釋，“廣東省食品藥品監(jiān)督管理局作出以上認(rèn)定的依據(jù)為《中華人民共和國藥品管理法》、《藥品注冊管理辦法》所附的《生物制品注冊分類及申報(bào)資料要求》和國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)〈預(yù)防用以病毒為載體的活疫苗制劑的技術(shù)指導(dǎo)原則〉等9個技術(shù)指導(dǎo)原則的通知》中所附的《變態(tài)反應(yīng)-原(變應(yīng)-原)制品質(zhì)量控制技術(shù)指導(dǎo)原則》等”(補(bǔ)偵卷1P9)。

一審判決遂以《定性意見》《答復(fù)》《批復(fù)》為基礎(chǔ)，結(jié)合醫(yī)院醫(yī)護(hù)人員的證言，認(rèn)定阿*格變應(yīng)-原是以點(diǎn)刺方式使用并用于診斷變態(tài)反應(yīng)性疾病的產(chǎn)品，應(yīng)按藥品管理。但是，一審判決的思路既不科學(xué)也不客觀：

首先，《生物制品注冊分類及申報(bào)資料要求》將“變態(tài)反應(yīng)-原制品”納入“治療用生物制品”的范疇，控方未提交任何證據(jù)證明錢某、張*元生產(chǎn)的阿*格變應(yīng)-原屬于治療用生物制品的變態(tài)反應(yīng)-原制品。事實(shí)上阿*格變應(yīng)-原既不是生物制品，也不具有治療功能，不屬于該文件所指的變態(tài)反應(yīng)-原制品。

國家藥品監(jiān)督管理局關(guān)于頒布執(zhí)行《中國生物制品規(guī)程》2000年版的通知指出，“《中國生物制品規(guī)程》是我國生物制品生產(chǎn)、檢定、經(jīng)營和使用的技術(shù)法規(guī)，是監(jiān)督檢驗(yàn)生物制品質(zhì)量的法定標(biāo)準(zhǔn)”。《中國生物制品規(guī)程》規(guī)定“生物制品系指以微生物、寄生蟲、動物毒素、生物組織作為起始材料，采用生物學(xué)工藝或分離純化技術(shù)制備，并以生物學(xué)技術(shù)和分析技術(shù)控制中間產(chǎn)物和成品質(zhì)量制成的生物活性制劑”。

一審法院如果想要證明阿*格變應(yīng)-原可根據(jù)《生物制品注冊分類及申報(bào)資料要求》被認(rèn)定為藥品，關(guān)鍵在于證明阿*格變應(yīng)-原是“治療用生物制品”中的“變態(tài)反應(yīng)-原制品”。但是，控方?jīng)]有提交任何證據(jù)指出阿*格變應(yīng)-原含有何種生物制品成分，更勿論證明該生物制品成分的確存在的藥品檢驗(yàn)報(bào)告，根本無法證明阿*格變應(yīng)-原是治療用生物制品并可以根據(jù)《生物制品注冊分類及申報(bào)資料要求》被認(rèn)定為藥品。

事實(shí)上，阿*格變應(yīng)-原的成分是多聚賴氨酸水溶液，該成分并不是通過生物技術(shù)獲得的微生物、細(xì)胞及各種動物和人源的組織和液體等生物材料，不屬于生物制品。而且阿*格變應(yīng)-原僅用變應(yīng)-原細(xì)胞的液基預(yù)處理，不具有療效。因此阿*格變應(yīng)-原不屬于《生物制品注冊分類及申請資料要求》所指的“治療用生物制品”，不適用《生物制品注冊分類及申請資料要求》。

其次，我某公司生產(chǎn)的阿*格變應(yīng)-原不是變態(tài)反應(yīng)-原制品，因此不適用《變態(tài)反應(yīng)-原(變應(yīng)-原)制品質(zhì)量控制技術(shù)指導(dǎo)原則》。

《變態(tài)反應(yīng)-原(變應(yīng)-原)制品質(zhì)量控制技術(shù)指導(dǎo)原則》第一條規(guī)定“變態(tài)反應(yīng)-原制品：是指用于診斷或治療人類變態(tài)反應(yīng)性疾病的產(chǎn)品”，一審法院據(jù)此根據(jù)阿*格變應(yīng)-原屬于診斷人類變態(tài)反應(yīng)性疾病的產(chǎn)品進(jìn)而認(rèn)定為“變態(tài)反應(yīng)-原制品”。

一審法院這種理解明顯是受藥監(jiān)局這個行政管理部門對醫(yī)藥法規(guī)斷章取義的影響!如果說僅從字面上理解，認(rèn)為用于診斷或治療人類變態(tài)反應(yīng)性疾病的產(chǎn)品均屬于變態(tài)反應(yīng)-原制品，那么醫(yī)生如果想診斷某人是否對蘋果、牛奶過敏，用點(diǎn)刺針先對蘋果、牛奶進(jìn)行點(diǎn)刺，再點(diǎn)刺人的皮膚，看皮膚起何反應(yīng)(這是變應(yīng)-原診斷中最常見的皮膚雙點(diǎn)刺試驗(yàn))，那豈不是蘋果、牛奶也成為“變態(tài)反應(yīng)-原制品”了，也需要按藥品管理了?明顯一審法院對該文件的理解是并不準(zhǔn)確!

事實(shí)上《變態(tài)反應(yīng)-原(變應(yīng)-原)制品質(zhì)量控制技術(shù)指導(dǎo)原則》需要結(jié)合其他文件一起理解，即根據(jù)《藥品注冊管理辦法》及其所附的《生物制品注冊分類及申報(bào)資料要求》，按藥品管理的變態(tài)反應(yīng)-原制品需要是“治療用生物制品”。如前所述，控方根本沒有提交任何證據(jù)證明我某公司生產(chǎn)的阿*格變應(yīng)-原是具有療效的生物制品，而事實(shí)上該產(chǎn)品既非生物制品也不具有療效，因而不是變態(tài)反應(yīng)-原制品。因此，無論從事實(shí)上還是從證據(jù)上，都不適用《變態(tài)反應(yīng)-原(變應(yīng)-原)制品質(zhì)量控制技術(shù)指導(dǎo)原則》認(rèn)定阿*格變應(yīng)-原是變態(tài)反應(yīng)-原制品。

最后，直接點(diǎn)刺皮膚以診斷疾病并不能成判斷產(chǎn)品是否屬于藥品的標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)《醫(yī)療器械管理?xiàng)l例》第七十六條，醫(yī)療器械包括了直接作用于人體以達(dá)到診斷疾病目的的體外診斷試劑。據(jù)此，醫(yī)療器械既可以直接作用于人體(點(diǎn)刺皮膚)，也可以是為了實(shí)現(xiàn)診斷目的而使用，直接點(diǎn)刺皮膚以診斷疾病的產(chǎn)品并不能使醫(yī)療器械變成藥品。大量的醫(yī)療器械是通過直接點(diǎn)刺皮膚來診斷疾病的，如檢測血糖的醫(yī)療器械就需要刺破皮膚獲得血液進(jìn)而根據(jù)血糖濃度來診斷是否患有糖尿病。

(三)我某公司在向各家醫(yī)院銷售阿*格TM變應(yīng)-原時(shí)并沒有教授他們以點(diǎn)刺方式使用產(chǎn)品以診斷變態(tài)反應(yīng)性疾病

首先，我某公司沒有組織醫(yī)院醫(yī)務(wù)人員培訓(xùn)點(diǎn)刺方法，而是提供了載明藥監(jiān)局核準(zhǔn)的使用方法的使用說明書并要求醫(yī)院嚴(yán)格按說明書使用。

其次，梁*海的證言不足以證明某公司銷售阿*格變應(yīng)-原細(xì)胞處理劑給醫(yī)院以點(diǎn)刺方式使用來診斷變態(tài)反應(yīng)性疾病，我們在一審?fù)彆r(shí)已經(jīng)指出，梁*海不僅是我某公司的員工，同時(shí)**以林醫(yī)藥公司也授權(quán)其銷售阿*格變應(yīng)-原，因此不能認(rèn)定其向醫(yī)院傳授點(diǎn)刺方法就是我某公司教授的。

最后，各醫(yī)院醫(yī)務(wù)人員、采購人員的證言能夠證明某公司都已經(jīng)交給他們說明書，而各醫(yī)院沒有按說明書使用并不是我們某公司的責(zé)任。

綜合以上三點(diǎn)客觀事實(shí)情況，可知一審法院在認(rèn)定事實(shí)上與實(shí)際事實(shí)并不相符，錯誤認(rèn)定我某公司生產(chǎn)、銷售的阿*格TM變應(yīng)-原是假藥，進(jìn)而作出了錯誤判決。

二、一審判決在證據(jù)認(rèn)定方面存在嚴(yán)重違法且自我矛盾

第一，某市藥監(jiān)局出具的《鑒定意見》與《定性意見》在內(nèi)容上基本一致，但是一審法院卻作出了一個不予采信而另一個予以采信的決定，明顯屬于自我矛盾。

某市藥監(jiān)局出具的《鑒定意見》認(rèn)為涉案產(chǎn)品阿*格變應(yīng)-原與注冊產(chǎn)品變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑盒“產(chǎn)品組成及凈含量描述不同、產(chǎn)品上的注意事項(xiàng)描述不同、標(biāo)簽上的標(biāo)識以我局批準(zhǔn)的內(nèi)容不同、臨床用途及檢驗(yàn)原理不同”，而同樣由其出具的《定性意見》的內(nèi)容與之雷同。為此，我們在一審?fù)彆r(shí)對這兩份證據(jù)材料均提出了相同的質(zhì)證意見，認(rèn)為這兩份證據(jù)材料均不能作為定案的依據(jù)。

但是，一審判決書在第43頁指出“辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)提交的由某市食品藥品監(jiān)督管理局《鑒定意見》不能作為本案證據(jù)使用的意見，經(jīng)查基本屬實(shí)，本院予以采納”，卻又同時(shí)在第42頁第1點(diǎn)指出“《定性意見》是相關(guān)部門法律程序獲取的，內(nèi)容客觀真實(shí)，可以作為本案證據(jù)使用，本院予以采信”。顯然，一審判決在證據(jù)認(rèn)定上標(biāo)準(zhǔn)不一，自我矛盾。

第二，一審法院一邊采納我們的辯護(hù)意見，將《鑒定意見》不作為本案的證據(jù)使用，但是另一邊卻將《鑒定意見》的內(nèi)容和結(jié)論全盤照搬作為法院的觀點(diǎn)，這樣做表面上是采納了我們的辯護(hù)意見將《鑒定意見》這個證據(jù)材料予以排除，但實(shí)質(zhì)上卻采信了證據(jù)內(nèi)容。

《鑒定意見》是從產(chǎn)品組成成分及凈含量描述不同、產(chǎn)品上的注意事項(xiàng)描述不同、標(biāo)簽上的標(biāo)識以我局批準(zhǔn)的內(nèi)容不同、臨床用途及檢驗(yàn)原理不同這四個方面來認(rèn)定涉案產(chǎn)品阿*格變應(yīng)-原與注冊產(chǎn)品變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑盒不同的，既然一審判決在第43頁第3點(diǎn)采納了我方的辯護(hù)意見將該《鑒定意見》不作為證據(jù)采信，則不應(yīng)再從根據(jù)《鑒定意見》的內(nèi)容來認(rèn)定涉案產(chǎn)品與注冊產(chǎn)品是否一致。

但是，一審判決書第44至45頁在分析涉案產(chǎn)品與注冊產(chǎn)品是否一致的這個問題時(shí)，其分析邏輯就是照搬了《鑒定意見》的內(nèi)容，從(1)組成成分(2)標(biāo)簽標(biāo)識(3)注意事項(xiàng)(4)檢驗(yàn)原理及臨床用途方面進(jìn)行比較以認(rèn)定涉案產(chǎn)品與注冊產(chǎn)品并不一致。

由此可見，一審判決書在證據(jù)認(rèn)定和采信方面，雖然表面上采納了我們的辯護(hù)意見將《鑒定意見》予以排除，但是卻在具體問題的認(rèn)定上將《鑒定意見》的內(nèi)容變成法院自己的觀點(diǎn)，這樣實(shí)質(zhì)上等于采納了這份證據(jù)材料，這不僅顯示出一審判決書的自我矛盾，更顯示出其所謂采納我們辯護(hù)意見不過是一句空話而已。

第三，一審法院認(rèn)為某市食品藥品監(jiān)督管理局出具的證據(jù)材料已經(jīng)通過補(bǔ)查補(bǔ)正其程序上的違法，但這并不符合事實(shí)。

一審判決書在第43頁第4點(diǎn)稱：“辯護(hù)人所提及這些材料在收集過程中存在瑕疵，公安機(jī)關(guān)已通過補(bǔ)查補(bǔ)正”，但是我認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)的補(bǔ)查并沒有補(bǔ)正，反而是用更加虛假的證據(jù)來掩飾本來虛假的證據(jù)：

某市藥監(jiān)局在控方就其收集證據(jù)程序存在違法的問題進(jìn)行補(bǔ)充偵查后提交了《關(guān)于某市第一市區(qū)人民檢察院補(bǔ)充偵查函的說明函》，企圖證明其作出相關(guān)鑒定意見合法科學(xué)，而該函件的落款時(shí)間是2015年5月17日，但其附件《關(guān)于****生物醫(yī)藥孵化器有限公司生產(chǎn)的“allergo”阿*格變應(yīng)-原產(chǎn)品定性的批復(fù)》的落款時(shí)間卻是2015年6月5日，由于不可能存在附件的發(fā)文時(shí)間晚于正文發(fā)文時(shí)間的情況，因此該函件的真實(shí)性存在嚴(yán)重問題，該函及其附件不能作為定案的依據(jù)，更不能用以證明某市藥監(jiān)局先前收集的證據(jù)具有合法性。

事實(shí)上，我方在一審?fù)彆r(shí)就已經(jīng)指出控方所謂“補(bǔ)正材料”不具真實(shí)性及合法性，而合議庭在當(dāng)時(shí)亦要求控方提交書面材料對這些“補(bǔ)正材料”本身的真實(shí)性進(jìn)行解釋，但是控方并沒有就此提交任何書面再次補(bǔ)正的材料，而合議庭不僅在補(bǔ)正材料本身的真實(shí)性就沒有得到確定的情況下采信這些補(bǔ)正材料，將補(bǔ)正材料中的《批復(fù)》作為認(rèn)定涉案產(chǎn)品是假藥的定案依據(jù)，更是根據(jù)這些真實(shí)性待核實(shí)的補(bǔ)正材料以認(rèn)定某市藥監(jiān)局先前收集的證據(jù)材料具有合法性，顯然違反了最基本的刑事證據(jù)認(rèn)定和采信規(guī)則。

第四，一審判決回避了所有足以證明我某公司不存在生產(chǎn)、銷售假藥行為的關(guān)鍵辯護(hù)意見，所有的證據(jù)分述只為了能夠入罪而展開，對證據(jù)之間相互矛盾且有利于我們的疑點(diǎn)不予回應(yīng)：

首先，我一直強(qiáng)調(diào)某公司沒有派人到醫(yī)院培訓(xùn)點(diǎn)刺使用產(chǎn)品的方法，由于梁*海不僅是某公司的員工也是東莞另一公司的代表，而且梁*海是在身份不明的“陳*峰”的授意下向醫(yī)院傳授點(diǎn)刺方法的，因此梁*海的行為不能認(rèn)定為我某公司的行為。

其次，多家醫(yī)院的醫(yī)務(wù)人員均指出我某公司沒有派人去教授他們點(diǎn)刺方法，他們是通過交流學(xué)習(xí)或者沿用先前其他產(chǎn)品的使用方法的方式知道可以用點(diǎn)刺的方法來使用阿*格變應(yīng)-原，這與我某公司無關(guān)。

最后，我們認(rèn)為應(yīng)該從產(chǎn)品的成分來認(rèn)定涉案產(chǎn)品是否與注冊產(chǎn)品一致，但本案所有定性意見都是根據(jù)產(chǎn)品的外包裝和醫(yī)院擅自改變的臨床用途來認(rèn)定涉案產(chǎn)品是藥品，沒有對產(chǎn)品的成分進(jìn)行真正合法有效對應(yīng)的檢驗(yàn)，因此根本不能證明涉案產(chǎn)品實(shí)質(zhì)性地區(qū)別于注冊產(chǎn)品。

第五，本案的物證不僅沒有在法庭上出示原件接受質(zhì)證，而且也沒有在法庭上出示能夠反映原件性質(zhì)的有效復(fù)制件或者照片，但一審判決最終也予以采信，顯然違反了刑事訴訟對物證的認(rèn)定和采信規(guī)則。

總而言之，我認(rèn)為一審判決認(rèn)定我某公司我假借變應(yīng)-原細(xì)胞處理盒已取得的審批，在未取得藥品批準(zhǔn)文號的情況下生產(chǎn)阿*格TM變應(yīng)-原，并以變應(yīng)-原細(xì)胞處理試劑盒的名義出售給醫(yī)院用于診斷變態(tài)反應(yīng)性疾病這一基本案件事實(shí)是完全錯誤的，是在錯誤采信本案證據(jù)材料的情況下得出的不當(dāng)結(jié)論，因此我向貴院提出上訴，希望貴院考慮我的上訴理由并審慎考察本案證據(jù)材料，在查清事實(shí)后改判我無罪。

此致

某市中級人民法院

上訴人：

2015年8月日

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