附隨義務(wù)在任何合同關(guān)系中均可產(chǎn)生嗎？

均可產(chǎn)生的；

合同法中的附隨義務(wù)依誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生，不以當(dāng)事人的約定義務(wù)為自己存在的前提條件，其功能在于使當(dāng)事人的權(quán)益獲得完美的實(shí)現(xiàn)以體現(xiàn)法律的公平、正義之終極目的。附隨義務(wù)之附隨并不意味著附屬，而是要彌補(bǔ)當(dāng)事人約定義務(wù)乃至法律明確規(guī)定義務(wù)之不足，因此，附隨義務(wù)具有法律義務(wù)的性質(zhì)。

合同法中的附隨義務(wù)

(一)附隨義務(wù)(Nebenpflicht)是大陸法系有關(guān)合同關(guān)系發(fā)展過程中義務(wù)的一個(gè)相當(dāng)重要的理論。附隨義務(wù)理論是德國學(xué)者在探討合同給付義務(wù)及其履行時(shí)首先提出的 。德國學(xué)者認(rèn)為，在合同中包含著一組旨在保護(hù)合同當(dāng)事人權(quán)益的“義務(wù)網(wǎng)絡(luò)”，注意義務(wù)、保護(hù)義務(wù)等是其組成部分，而且這些義務(wù)產(chǎn)生于合同解釋的過程中，并附隨于諸如買賣合同中的交付貨物、支付價(jià)金等主義務(wù) 。那么，何為附隨義務(wù)?日本學(xué)者從附隨義務(wù)與合同目的實(shí)現(xiàn)的關(guān)系考察，認(rèn)為：附隨義務(wù)是對于合同目的的達(dá)成并非不可或缺的給付義務(wù) 。臺灣著名學(xué)者史尚寬、王澤鑒從附隨義務(wù)產(chǎn)生之源的角度考察，認(rèn)為：附隨義務(wù)是債務(wù)人依誠信原則于契約及法律所規(guī)定的內(nèi)容之外所附有的義務(wù) 。筆者認(rèn)為，上述學(xué)者的考察視角是必要的，但是，還應(yīng)當(dāng)從制度價(jià)值的角度去考察附隨義務(wù)，因此，對附隨義務(wù)的解釋應(yīng)當(dāng)是，附隨義務(wù)是指依合同關(guān)系發(fā)展情形且根據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實(shí)現(xiàn)之義務(wù)。它體現(xiàn)了如下特征：第一，附隨義務(wù)不是合同約定中必然存在的義務(wù)，相反，是在合同約定之外具有或然性的義務(wù);第二，附隨義務(wù)的產(chǎn)生直接來自于法律的規(guī)定，但是，其產(chǎn)生以誠實(shí)信用原則為其基本法律理念和是否產(chǎn)生的判斷標(biāo)準(zhǔn);第三，附隨義務(wù)產(chǎn)生的目的旨在使合同當(dāng)事人的利益得到最大程度上的實(shí)現(xiàn);第四，附隨義務(wù)不僅可以產(chǎn)生于合同關(guān)系存續(xù)期間，而且可以在締約過程中和合同關(guān)系結(jié)束后的階段存在，例如締約人在締約過程中盡力促成合同締結(jié)的協(xié)助義務(wù)、出賣人在標(biāo)的物交付時(shí)闡明注意事項(xiàng)的告知義務(wù)、醫(yī)生手術(shù)時(shí)不得在體內(nèi)遺留微型手術(shù)器械之保護(hù)義務(wù)、合同履行完畢后不向他人泄漏相對方的商業(yè)秘密的保密義務(wù)等。附隨義務(wù)的這一特征體現(xiàn)了合同義務(wù)的擴(kuò)張趨勢。附隨義務(wù)理論的實(shí)行，使合同的效力從依附于既定的合同之內(nèi)容，擴(kuò)及于合同當(dāng)事人之間事先不確定的權(quán)利義務(wù)的范圍 。

在附隨義務(wù)中，存在兩種類型：一是可以獨(dú)立訴請履行的附隨義務(wù)，二是不能獨(dú)立訴請履行的附隨義務(wù)。不能獨(dú)立訴請履行的附隨義務(wù)又可具體分為兩種情況：輔助實(shí)現(xiàn)債權(quán)人給付利益的附隨義務(wù)和避免侵害債權(quán)人人身或財(cái)產(chǎn)利益的附隨義務(wù)。

履行附隨義務(wù)行為的性質(zhì)是否為法律行為?附隨義務(wù)的產(chǎn)生不是依合同當(dāng)事人在合意中直接表達(dá)的內(nèi)容，而是依法律的有關(guān)直接規(guī)定而產(chǎn)生，因此，盡管附隨義務(wù)在當(dāng)事人的合意中隨未直接體現(xiàn)出來，如債權(quán)讓與的通知義務(wù)、相對方在買賣行為中的保護(hù)義務(wù)等，但是法律卻通過直接的規(guī)定而賦予雙方當(dāng)事人的行為以一定的結(jié)果。該情形告訴我們：法律行為的根本本觀念定位于私法上的自治，因此凡法律行為的主體欲發(fā)生私法上的效果，法律即賦予其一定效果。鑒于此，法律行為所生的效果，實(shí)質(zhì)上是行為人通過合意所直接表達(dá)的希望發(fā)生的效果。但是，這一結(jié)果的發(fā)生并不意味著履行附隨義務(wù)行為就是雙方法律行為，相反，履行附隨義務(wù)行為“雖亦由法律與以一定之效果，然與行為人之意思無關(guān)行為” [6]，所以，履行合同中的附隨義務(wù)，如履行告知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保護(hù)義務(wù)等的行為是準(zhǔn)法律行為。盡管法律行為與準(zhǔn)法律行為均有法律上的效果，但是，作為準(zhǔn)法律行為的附隨義務(wù)履行行為是依法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，往往缺乏履行附隨義務(wù)行為人的效果意思，故日本學(xué)者將產(chǎn)生附隨義務(wù)的意思表示稱為“法律行為之附隨的、補(bǔ)充的效果無須當(dāng)事人之有意思表示也。”

附隨義務(wù)理論的制度價(jià)值是什么?首先，眾所周知，法律的終極目的是追求公平、正義，具體到私法，就是在最大程度上實(shí)現(xiàn)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。盡管附隨義務(wù)是否存在均對于合同中的主給付義務(wù)的存在沒有影響，但是卻不能漠視它對合同當(dāng)事人的權(quán)益能否獲得完美實(shí)現(xiàn)的影響;其次，附隨義務(wù)的存在將有助于判斷在給付義務(wù)不履行時(shí)的效力。當(dāng)附隨義務(wù)沒有履行時(shí)，并不當(dāng)然導(dǎo)致合同的解除，而是產(chǎn)生強(qiáng)制履行的請求權(quán)及損害賠償請求權(quán)的法律效力;再次，附隨義務(wù)的存在有助于判斷在締約過程中和合同履行后當(dāng)事人相關(guān)行為的法律效力;最后，附隨義務(wù)的強(qiáng)調(diào)將有助于實(shí)現(xiàn)法律保護(hù)交易安全之目的。

(二)附隨義務(wù)在合同關(guān)系發(fā)展的各個(gè)階段均可產(chǎn)生。附隨義務(wù)在締約階段產(chǎn)生，學(xué)理上稱為先合同義務(wù)，對該義務(wù)的違反即構(gòu)成締約過失責(zé)任;附隨義務(wù)在締約成立至履行完畢之前的階段產(chǎn)生，學(xué)理上稱為合同義務(wù)，對該義務(wù)的違反即構(gòu)成不完全給付責(zé)任;附隨義務(wù)在履約后階段產(chǎn)生，學(xué)理上稱為后合同義務(wù)，對該義務(wù)的違反即構(gòu)成合同終了后的過失責(zé)任。由上可知，鑒于附隨義務(wù)制度的設(shè)立是為了維護(hù)相對方的利益，保護(hù)交易安全，故而合同是否存在并不影響附隨義務(wù)的存在，即附隨義務(wù)的存在不以合同的存在為前提條件。下面我們仔細(xì)地探討一下合同關(guān)系發(fā)展的各個(gè)階段中的附隨義務(wù)：

第一，締約過程中的附隨義務(wù)。我國《合同法》第42條、第43條所載內(nèi)容即為締約過失責(zé)任的規(guī)定。

締約過程中的附隨義務(wù)主要體現(xiàn)為：以締結(jié)合同為目的、依誠實(shí)信用原則提供協(xié)助、告知的義務(wù);在合同沒有達(dá)成的情況下，對締約過程中獲知的相對方商業(yè)秘密或技術(shù)秘密負(fù)有的保密義務(wù)。在締約過程中，當(dāng)事人之間逐漸強(qiáng)化的信賴關(guān)系是締約的重要基礎(chǔ)，但是如果一方或故意或過失地沒有履行自己的告知、協(xié)助等義務(wù)，導(dǎo)致相對方的信賴?yán)嬖馐軗p失，法律應(yīng)當(dāng)提供救濟(jì)。例如締約一方?jīng)]有履行自己的如實(shí)告知情況義務(wù)，導(dǎo)致他方為一個(gè)肯定沒有結(jié)果的合同之締結(jié)付出了本不應(yīng)當(dāng)付出的費(fèi)用，再如一方未盡通知、協(xié)助義務(wù)，增加了相對方的締約成本而造成財(cái)產(chǎn)損失。

締約過程中的附隨義務(wù)之效力，表現(xiàn)為違反附隨義務(wù)者表現(xiàn)依法承擔(dān)法律責(zé)任。對締約過程中的附隨義務(wù)的違反，一不考慮合同是否成立，二不強(qiáng)調(diào)義務(wù)人違反義務(wù)時(shí)均必須在主觀上有故意，也就是說，法律要求有主觀故意的，則依法律規(guī)定而構(gòu)成責(zé)任，法律沒有要求主觀故意的，只要有過失即構(gòu)成責(zé)任。該責(zé)任就是民法理論上的締約過失責(zé)任。法律上設(shè)立締約過失責(zé)任，旨在有利于交易的促成，維護(hù)交易的安全。它一方面彌補(bǔ)了合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間存在的法律救濟(jì)的“空白地帶”，因?yàn)檫^去在沒有合同關(guān)系沒有成立或合同沒有生效的情況下，人們無法就自己遭受到的損害追究當(dāng)事人的合同責(zé)任，同時(shí)亦難以運(yùn)用侵權(quán)行為責(zé)任理論來尋求救濟(jì)，因?yàn)榍謾?quán)行為的成立條件較為嚴(yán)格。締約過失責(zé)任的建立則能夠使處于該“空白地帶”的當(dāng)事人之利益得到保護(hù)。

第二，締約成立至履約完畢階段的附隨義務(wù)。我國《合同法》第60條的內(nèi)容即為締約成立至履約完畢階段的附隨義務(wù)。

在合同成立、生效后，雙方當(dāng)事人約定的義務(wù)基于有效合同而產(chǎn)生約束力，該義務(wù)即為合同義務(wù)，通常表現(xiàn)為給付義務(wù)。通過一方當(dāng)事人履行給付義務(wù)而滿足另一方當(dāng)事人的履行利益。根據(jù)給付義務(wù)設(shè)定的目的，分為主給付義務(wù)、從給付義務(wù)和附隨義務(wù) [8]。我們首先考察一下這三個(gè)義務(wù)的涵義，以便為探討它們彼此之間的關(guān)系狀態(tài)奠定基礎(chǔ)。在理論上，主給付義務(wù)是指構(gòu)成某種合同類型所必須具備的固有義務(wù)。從給付義務(wù)是非合同所必備但有助于實(shí)現(xiàn)債權(quán)人利益且能夠獨(dú)立成為訴權(quán)標(biāo)的義務(wù)。從給付義務(wù)的功能在于使債權(quán)人的利益得到最大程度的滿足。對從給付義務(wù)，當(dāng)事人依其債權(quán)而享有請求力與執(zhí)行力。附隨義務(wù)是指依合同關(guān)系發(fā)展情形且根據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實(shí)現(xiàn)之義務(wù)。必須指出的是，在區(qū)分某項(xiàng)義務(wù)究竟是屬主給付義務(wù)、從給付義務(wù)還是附隨義務(wù)時(shí)，難免會有爭議，但是，根據(jù)個(gè)案的具體情況，詳細(xì)考察該義務(wù)與合同目的關(guān)系、合同內(nèi)容的約定、合同義務(wù)不履行的法律效果等方面，是可以作出判斷的。

筆者認(rèn)為，主給付義務(wù)、從給付義務(wù)和附隨義務(wù)的關(guān)系表現(xiàn)為：

首先，附隨義務(wù)完全不同于主給付義務(wù)。其表現(xiàn)為：

1、從義務(wù)的確定性上分析，主給付義務(wù)自始確定，并決定著合同關(guān)系的類型;附隨義務(wù)則隨著合同關(guān)系的發(fā)展，因維護(hù)合同依法當(dāng)事人的利益需要而產(chǎn)生要求相對方為一定作為或不作為的請求權(quán)，故附隨義務(wù)在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同關(guān)系類型的限制。

2、從履行抗辯權(quán)上分析，一方未履行主給付義務(wù)，相對方有權(quán)拒絕履行自己的附隨義務(wù)。但是，如果一方既有主給付義務(wù)，又有附隨義務(wù)，在其履行主給付義務(wù)而未履行附隨義務(wù)，且該附隨義務(wù)與合同目的的實(shí)現(xiàn)沒有直接關(guān)聯(lián)的情況下，相對方?jīng)]有同時(shí)履行抗辯權(quán)。不過，如果這兩者之間有著密切聯(lián)系，則相對方享有同時(shí)履行抗辯權(quán) 。

3、從解除權(quán)上分析，凡一方不履行主給付義務(wù)，相對方有權(quán)解除合同;而附隨義務(wù)不履行，債權(quán)人原則上不得解除合同，對所受損害可根據(jù)不完全給付的規(guī)定，請求損害賠償。

區(qū)分主給付義務(wù)與附隨義務(wù)的要點(diǎn)是：考察該義務(wù)在合同目的實(shí)現(xiàn)上，是屬于不可或缺的義務(wù)，還是隨合同關(guān)系發(fā)展在特定情形下產(chǎn)生的不影響合同目的實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。例如在運(yùn)輸合同中，完成運(yùn)送行為和支付運(yùn)費(fèi)肯定是合同當(dāng)事人的主給付義務(wù)，而承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)向旅客及時(shí)告知有關(guān)不能正常運(yùn)輸?shù)闹匾掠蓜t無疑應(yīng)是附隨義務(wù)。

綜合上面所說的，附隨義務(wù)在合同中是可以產(chǎn)生的，但在協(xié)商附隨義務(wù)的時(shí)候一定要懂得如何協(xié)商，只有雙方認(rèn)同了才可以進(jìn)行簽訂，所以，附隨義務(wù)對于一些商業(yè)合同來說已是必不可少的了，但只要通過法律規(guī)定的程序來進(jìn)行辦理，才算是合法的。

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