物擔保與人擔保該誰優先

《擔保法》第二十八條規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人的保證范圍會縮減，其保證責任也會減免。對此，在審判實務中，多數法官認為，在同一債權上同時存在物的擔保與人的保證時，即使物的擔保人是第三人，物的擔保亦應優先于人的保證。這是因為物權具有優先于債權的效力，物權擔保較債權擔保更為可靠，容易實現債權。筆者認為，我國擔保法的上述規定有不妥之處，理由如下：

1、擔保物權具有優先權，但這種“優先”原則適用的條件是在同一“物”上

而當同一債權既有保證又有擔保物權時，債權人同時享有兩種權利，這兩種權利并無沖突，而是平行的。

另債權人、主債權人、保證人在公平自愿的基礎上產生的保證關系，如果僅僅因為在保證之后又設立物的擔保，保證人因物的擔保的設立而獲得免除保證責任的利益，這一利益的獲得無正當之基礎。特別是該擔保物權與保證一樣，也是由第三人提供時，不允許債權人選擇行使對自己更有利的權利，卻硬要規定只有先行使擔保物權后，得不到清償時，才能再行使保證債權，這樣不僅對債權人來說，是不公平的，對于提供擔保物權的第三人來說，也是不公平的。

2、該條立法精神與國際上同類立法相比較也有不足之處

在一些國家或地區如德國、法國、日本、我國臺灣地區的立法中，規定保證人免除相關責任的同時設立了代位權，即保證人履行保證責任后，可取得代位權(此代位權與合同法中之代位權有異)。所謂代位權指保證人在其清償限度內，取代債權人成為主債關系中的債權人，取得對債務人的債權請求權。保證代位是一種法定的債權移轉。當主債權附有擔保物權時，保證人可以通過行使擔保物權而實現自己的權利。

與之相比較，我國《擔保法》未規定代位權，為保護保證人的利益，規定了追償權。

3、我國《擔保法》第三十一條規定“保證人承擔保證責任后，有權向主債務人追償”

保證人的追償權，也稱求償權，是指保證人向債權人履行保證責任后向主債務人請求償還的權利。由此可看出，無論是代位權還是追償權都系請求權，這一點兩者都是相同的，但代位權相對追償權而言，范圍更廣。保證人的追償權的實現只能向主債務人主張，其代位權的實現可以向主債務人主張，也可以向物權擔保的第三人主張。應該說，保證代位權的概念比追償權的概念科學合理得多。

綜上，為保護債權人之利益，允許債權人擇其一而行使權利是合理的，債權人既可以要求保證人承擔保證責任，也可以對擔保物權行使支配權。債權人行使什么權利是法律賦予其的權利，且債權人也可以同時行使這兩項權利，在其中一權利無效果或行使另一權利效果更好時，其有選擇權。我國擔保法及其解釋關于同一債權上既設立保證又設立物的擔保的法條需要進一步健全完善，可以引進清償代位權的概念，并參照我國國情予以立法。這樣既維護了債權人的利益，又維護了保證人的合法利益，同時也與國際接軌，弱化兩者之間的沖突。