“正義不僅要得到實現(xiàn),而且要以人們都能看得見的方式得到實現(xiàn)”

這要求程序法必須具備公正和透明的品質(zhì),無論是程序工具主義還是程序本位主義,其最基本的要求都是這樣的.

我國大陸,在司法實踐當(dāng)中,程序法應(yīng)有的價值始終沒有得到真正意義上的重視;由于制度本身的缺陷和實際操作上的不規(guī)范,使得在具體的實施時,程序法的首要價值--公正大打折扣.這些不正常的現(xiàn)象,不得不再次引起人們的關(guān)注。而民事和刑事訴訟活動中,司法工作人員的法定回避與否,是最可能影響司法公正的因素之一。

根據(jù)大陸的訴訟法的有關(guān)規(guī)定,訴訟中的回避是指審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人(在刑事訴訟法中還把偵查人員和檢察人員列為回避的對象)，因與案件的當(dāng)事人具有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，而不得參加對該案件進行的訴訟活動的一項訴訟制度。回避制度的建立，旨在確保審判人員及其他有關(guān)人員公正處理案件，保障當(dāng)事人的訴權(quán)受到公正的對待。但是，事實上，我們的回避制度存在這不可忽視的缺陷。

一、知悉權(quán)的缺席

《刑事訴訟法》第154條規(guī)定，開庭的時候，審判長查明當(dāng)事人是否到庭，宣布案由;宣布合議庭的組成人員、書記員、公訴人、辯護人、訴訟代理人、鑒定人和翻譯人員的名單;告訴當(dāng)事人有權(quán)對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員申請回避;告知被告人享有辯護權(quán)利。

《民事訴訟法》第123條第二款規(guī)定，開庭審理時，由審判長核對當(dāng)事人，宣布案由，宣布審判人員、書記員名單，告知當(dāng)事人有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，詢問當(dāng)事人是否提出申請回避。

表面上看來，從以上規(guī)定當(dāng)中，似乎賦予了當(dāng)事人及其法定代理人充分的訴權(quán)，其中包括申請司法工作人員回避的權(quán)利。但是，事實上不然，此項權(quán)利在很多情況下只能落為一紙空文。為什么?首先，無法保證當(dāng)事人及其法定代理人知道回避人員范圍內(nèi)是否出現(xiàn)適用回避的法定情形的人員。在開庭審理階段，法官雖然有告知當(dāng)事人及其法定代理人有提出申請回避的權(quán)利，并且宣布審判人員、書記員、鑒定人和翻譯人員的名單，但是，做為當(dāng)事人僅僅知道姓名而無法獲悉以上人員的真實資料，是否存在著可能影響司法公正的情形，不得而知。其次，當(dāng)事人及其訴訟代理人沒有被賦予獲取可能被申請回避的人員的真實材料的請求權(quán)，而只是被動地等待法院單方面的提供所謂“名單”，此處設(shè)下無法逾越的障礙，確實讓當(dāng)人無力回天。最后，姑且不考慮審判前準(zhǔn)備階段，開庭審判時，告知義務(wù)由審判長履行，但是，有一點不得不令我們擔(dān)憂，如果審判長是法定的回避對象，那么，能夠確保他在履行告知義務(wù)時做到公正嗎?