金融法中確立代位權制度的理論根據是什么

金融法中確立代位權制度的理論根據：

代位權制度，作為債的保全制度，首先見諸于合同法，隨之最高人民法院頒布的合同法解釋(一)對此作了具體規定，由此構成了我國的債權人代位權制度法律體系。由于各類債權人所形成債權的法律關系不同涉及的法律領域不同，合同法并不能涵蓋社會中所出現的所有債權關系，正是這種局限性使得它難以在除自身之外的其他法律領域拓展其針對性的發揮。為了使各類債權人的利益能夠得到充分保護，特別是加強對國有經濟利益的維護，我國于2001年4月28日制定的稅收征收管理法率先在第五十條確立了稅收代位權制度，這是我國經濟法領域首次以立法形式規定代位權制度。

而在金融法領域，則無金融資產保全的相關救濟條款，這就凸顯出當前金融立法在銀行債權保全方面的缺憾。同時由于我國的代位權制度確立伊始，相關研究尚不深入，甚至連學術界對于代位權相關細節的理解都存在著較大的分歧。因而，在金融實務中以商業銀行為主體的金融機構能否準確運用合同法中的代位權制度確保自身債權的實現，也很值得懷疑。所以，代位權制度作為有效保全金融債權的一種方法，已很有必要在金融立法中加以確立。

筆者認為，在金融法規中，尤其是商業銀行法中可以嘗試規定代位權制度，以使金融機構能從法律上盡可能地獲得保護債權的救濟途徑。其基本內容應當為：當未償還貸款的債務人因怠于行使到期權利對商業銀行造成損害的，商業銀行可以依第七十三條規定向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的權利。這樣，既可填補我國金融債權保全體系的一個空白，又有助于防止未償還貸款的債務人以消極的態度不履行還貸義務而使銀行債權受到損害。

金融機構行使代位權的主要要件

根據金融機構自身的特點，同時結合法理及合同法的相關規定，金融機構行使代位權，需要符合以下幾個方面的主要要件：

(一)借款人未償還到期貸款本金及利息

由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎，如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或債權人本身不具有合法資格，則均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是法院受理起訴時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序以后最終確定的結論。我國商業銀行法第七條規定：商業銀行依法向借款人收回到期貸款的本金和利息，受法律保護。這是商業銀行要求借款人按期償還貸款本金和利息的最直接法律根據。因此，要求銀行行使代位權必須達到“借款人未償還到期貸款本金及利息”的要件。

(二)借款人怠于行使其對第三人的到期權利，對銀行債權造成損害

法理上判斷債務人是否怠于行使權利，是以債務人的債務到期后，債務人不存在任何行使權利的障礙而在合理期限內是否主張權利為標準的。對此，最高人民法院頒布的合同法解釋(一)第十三條規定，合同法第七十三條規定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。可以看出，該解釋將債務人怠于行使權利特定化為債務人能通過訴訟或仲裁的方式向次債務人主張權利卻一直未向其主張。筆者認為，債的代位制度不能僅僅因為規定于合同法及其解釋中即認定代位權的標的僅為基于合同產生的債權債務關系，也不能只是為了減少訴訟的煩瑣和提高訴訟效率而把代位權標的局限于“具有金錢給付內容的債權”。因為，債務人對第三人還享有除債權以外的其他權利，如所有物返還請求權以及雙方行為的撤銷權、解除權等。如果債務人怠于行使或放棄，而債權人又因代位權之標的僅限于金錢債權而不得行使代位權，那么債權人的債權將難以實現。