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寧波
金融債權保全在訴訟中應當考慮哪些問題
(一)金融機構對保全債權的必要性承擔舉證責任
從合同法第七十三條的規定來看，代位權行使的必要條件雖然沒有具體標準，但從司法實踐來看，下列情形之一可以與借款人遲延履行義務同時形成代位權行使的必要：①債務人向該債權人或全體債權人明確表示無力清償部分或全部債權;②債務人的數個債權人其到期債權均未獲清償;③債權人與債務人之間的債權債務關系已進入訴訟或仲裁程序，且通過訴訟保全未能保全到足以清償債務的資產;④債務人未能履行生效的判決書、調解書或裁決書;⑤有其他證據證明債務人已處于資不抵債的情形。對于上述情形，由于金融機構是主張行使代位權權利的當事人，因而，其應當按照主張要求，在訴訟中向法院舉證。
(二)借款債務人的訴訟地位
依照合同法第七十三條的規定，債權人必須且只能通過法院起訴來行使代位權，而沒有規定相應的當事人訴訟地位。按照這一精神，債權人為原告，次債務人為被告，當無異議。而對債務人的訴訟地位，在司法實踐中則頗有分歧，究竟是作為第三人，還是作為共同被告，甚或是證人，因各種意見側重的角度不同自然眾說紛紜。但是，從債權人代位權的性質進行分析，將債務人列為共同被告是不妥的，因為債權人行使代位權的內容是債務人的債權，債務人不能成為自身債權的被告。此外，將債務人列為證人也不盡合理，畢竟債務人不是“局外人”，代位權行使的結果與債務人有法律上的利害關系。如果債權人敗訴，債務人的債權將得不到法律上的保護;如果勝訴，則產生債務人債權實現的效果。因此，將債務人列為無獨立請求權的第三人更符合立法精神。
(三)金融機構在行使代位權時如何確定訴訟標的
金融機構行使代位權時確定訴訟標的，除了自身未受清償的債權數額以外，還應當結合代位權的學理考慮以下一些因素：①“全體債權人的債權”是代位權訴訟標的最大范圍，是法律規定的上限，而行使代位權的債權人金融機構有權根據次債務人的具體情況作出選擇;②代位權的訴訟標的一般不超過金融機構的全部到期債權，在有充分證據證明的情況下，可以包括有保全必要的未到期債權;③就次債務人而言，代位權的訴訟標的不得超過被代位的債務人的到期債權。另外，由于金融機構行使代位權時，可行使的債權范圍往往是不確定的，尤其是利息部分，隨著時間的變化而變化。因此，確定訴訟標的，需要明確一個時間界限就顯得尤為重要。那么，究竟應該怎樣確定時間界限呢?按照現在訴訟中的通行方法，一般應依債權人起訴時為準。但在法院作出判決之前出現新的到期債權，行使代位權的金融機構有權要求增加訴訟標的。上述應當考慮的因素不應忽視。
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