[摘要]在本文中，作者分析了“過(guò)失”在侵權(quán)行為法中的三重含義，即：作為侵權(quán)行為責(zé)任構(gòu)成要素之一的“過(guò)失”，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則中的“過(guò)失”和作為獨(dú)立侵權(quán)行為訴訟形式的“過(guò)失”

[關(guān)鍵詞]過(guò)失侵權(quán)行為責(zé)任過(guò)錯(cuò)責(zé)任理智人標(biāo)準(zhǔn)

在侵權(quán)行為法中，“過(guò)失”是一個(gè)重要的概念。在不同的語(yǔ)言環(huán)境里，過(guò)失具有不同的含義[1].但是當(dāng)我們通常使用“過(guò)失”一詞的時(shí)候，它至少具有三重意義，這就是：第一，在侵權(quán)行為責(zé)任的構(gòu)成要件中，過(guò)失是不當(dāng)行為人的一種主觀狀態(tài)，它與“故意”相對(duì)；第二，在侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則中，過(guò)失是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的中心概念，在這個(gè)意義上，過(guò)失與嚴(yán)格責(zé)任原則相對(duì)；第三，在英美法系的侵權(quán)行為法中，過(guò)失是一種獨(dú)立的侵權(quán)行為的訴訟形式，是眾多侵權(quán)行為訴訟形式中的一種獨(dú)具特色的侵權(quán)行為訴訟。本文的目的，就是圍繞著過(guò)失的三重含義適當(dāng)展開(kāi)，以使我們對(duì)于侵權(quán)行為法中的“過(guò)失”，有一個(gè)較為全面和清晰的認(rèn)識(shí)。

一，作為侵權(quán)行為構(gòu)成要素之一的過(guò)失

侵權(quán)行為的構(gòu)成要素，大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家在法例上存在較大的差異，因此，不同國(guó)家的法律對(duì)不當(dāng)行為者的過(guò)失有著不同的含義，過(guò)失在侵權(quán)行為法體系中的地位也存在較大的分歧。在大陸法系傳統(tǒng)的國(guó)家，侵權(quán)行為的構(gòu)成規(guī)定是以法律的基本條款形式出現(xiàn)的。在這些條款中，不當(dāng)行為者的過(guò)失是構(gòu)成侵權(quán)行為的一個(gè)重要因素。依據(jù)法國(guó)民法典，其侵權(quán)行為法部分的第一條，即第1382條規(guī)定：“任何行為致他人受到損害時(shí)，因其過(guò)錯(cuò)致行為發(fā)生之人，應(yīng)對(duì)該他人負(fù)賠償之責(zé)任?！盵2]這里，“過(guò)錯(cuò)”是對(duì)于行為人主觀方面的要求。對(duì)于過(guò)失的種類，法國(guó)民法典第1383條后半段作了解釋，即“懈怠”或“疏忽大意”。[3]依據(jù)德國(guó)民法典第823條第一款的規(guī)定：“因故意或者過(guò)失不法侵害他人生命，健康，身體，自由，所有權(quán)或者其他利益者，對(duì)他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)?！盵4]在“債的關(guān)系法”編中，第276條第一款又一般地界定了“過(guò)失”的含義：“除另有其他規(guī)定外，債務(wù)人應(yīng)對(duì)其故意和過(guò)失行為負(fù)責(zé)。在交易中未盡必要注意的，為過(guò)失行為。”在第277條，法典又提出了“重大過(guò)失”的概念。[5]在日本，其民法典第709條規(guī)定了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：“因故意或過(guò)失侵害他人權(quán)利時(shí)，負(fù)因此而產(chǎn)生的賠償責(zé)任?！盵6]

在英美法系國(guó)家，不存在統(tǒng)一的民法，也不存在統(tǒng)一的侵權(quán)行為成文法。過(guò)失的含義出現(xiàn)在法官對(duì)于具體案件的陳述之中。英國(guó)的經(jīng)典定義是：“過(guò)失是一個(gè)理智的人沒(méi)有去做他應(yīng)該做的事，或者一個(gè)文雅和理智的人做了他不應(yīng)該做的事?！盵7]現(xiàn)代的定義是：過(guò)失“合理地暗示著負(fù)有責(zé)任的人對(duì)他人所遭受的損失承擔(dān)責(zé)任，它是一個(gè)復(fù)雜的概念，它涉及到責(zé)任和違約諸要素。”[8]一般而言，過(guò)失分為兩類，即過(guò)于自信的過(guò)失（Advertent）和疏忽大意的過(guò)失（inadvertent）。前者指的是侵權(quán)行為人知道有危險(xiǎn)存在、但他輕視它的存在，被告表現(xiàn)出“對(duì)顯著危險(xiǎn)在心理上的冷漠態(tài)度”[9].后者是指侵權(quán)行為人粗心大意，損害結(jié)果的可能性沒(méi)有在他頭腦中出現(xiàn)。而按照霍姆斯的表述，過(guò)失的標(biāo)準(zhǔn)是一種“理智之人的注意標(biāo)準(zhǔn)”[10].

大陸法系傳統(tǒng)的民法法學(xué)家經(jīng)常把侵權(quán)行為的構(gòu)成作為一個(gè)重要的和一般性的問(wèn)題，我國(guó)的民法學(xué)者們也基本上延續(xù)了這種傳統(tǒng)，在侵權(quán)行為的構(gòu)成里，過(guò)失與故意一起，是主觀要件的主要內(nèi)容。法國(guó)侵權(quán)行為的構(gòu)成一般被歸納為三要素，即損害事實(shí)，因果關(guān)系和過(guò)錯(cuò)。[11]德國(guó)侵權(quán)行為的構(gòu)成一般被歸納為四要素，即違法性，損害事實(shí)，因果關(guān)系和過(guò)錯(cuò)。[12]而在過(guò)錯(cuò)的形式中，都基本上分為故意和過(guò)失。[13]應(yīng)該說(shuō)，我國(guó)民法學(xué)界為我們提供了一個(gè)簡(jiǎn)明和概括的侵權(quán)行為構(gòu)成理論和過(guò)失在其中地位的理論。這就是，侵權(quán)行為的構(gòu)成理論在立法和法律實(shí)踐中具有重要的地位，其構(gòu)成要件包括損害事實(shí)，因果關(guān)系和過(guò)錯(cuò)及其違法性。過(guò)錯(cuò)是其中的一個(gè)要素，而在過(guò)錯(cuò)之中，過(guò)失就是一個(gè)重要的組成部分。不過(guò)，如果我們要再進(jìn)一步探討這個(gè)問(wèn)題，使我們對(duì)于過(guò)失及其相關(guān)的問(wèn)題有一個(gè)更深入的認(rèn)識(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這種理論也還有值得進(jìn)一步分析的地方。