摘要：共同正犯理論是刑法理論的一個重要組成部分。根據(jù)我國的立法實際,采用形式的客觀說來界定共同正犯的概念更為可取。就共同正犯的性質而言,它是介于正犯與共犯之間的中間類型,既有正犯的屬性也有共犯的屬性。按照不同的標準,可以對共同正犯作不同的分類。其中相互的共同正犯與附加的共同正犯、累積的共同正犯與擇一的共同正犯等共同正犯類型,我國學者研究較少,應予重視。關鍵詞：共同正犯概念性質類型共同正犯是按分工分類法所確定的一種共犯類型,是共犯理論中的一個重要范疇。我國刑法雖未使用共同正犯一詞,但理論上一般認為數(shù)人共同實施犯罪時,犯罪的性質應由實行犯來決定,因此并不否認共同正犯對于正確定罪與量刑的重要意義。一、共同正犯的概念概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定的專門概念,我們便不能清楚地和理智地思考法律問題。”〔1〕(P486)而所謂概念之定義,意為對在什么意義上適用某一特殊用語作出精確的說明”。〔2〕(P90)因而理解概念極為重要的一點即在于在什么意義上”,它表明運用概念的目的、場合不同,其概念對象所界定的外延也不一樣,同時概念所涵定的內容也會相應地有區(qū)別。共同正犯的概念即是如此。在德日等國,共同正犯是法定的共犯種類,如《德國刑法》第25條(正犯)規(guī)定自己實施犯罪,或通過他人實施犯罪的,依正犯論處。數(shù)人共同實施犯罪的,均依正犯論處(共同正犯)。”《日本刑法》第60條規(guī)定二人以上共同實行犯罪的,皆為正犯”。因此,學者們多根據(jù)法條的規(guī)定來給共同正犯下定義。不過在具體結論上,有的學者將共同正犯理解為一種犯罪形態(tài),有的學者則理解為一種犯罪人。如山*敬一認為:共同正犯是二人以上共同實行犯罪的情形。”〔3〕(P782)野村稔則直接根據(jù)《日本刑法》第60條前半段的用語,認為共同正犯是兩人以上共同實行犯罪者”。〔4〕(P396)之所以產(chǎn)生這種現(xiàn)象,是因為中文的犯”字本身具有犯罪人”與犯罪”這兩種含義,所以,從文字上看,將正犯理解為犯罪形態(tài)或是犯罪人都是可行的。在刑法理論界,對刑法研究的對象究竟是什么存在爭議。刑事古典學派認為,刑法研究的重點是行為,應受處罰的是行為。而近代學派則認為應受處罰的不是行為,而是行為人,將研究的重點放在行為人的人身危險性上。〔5〕(P22)古典學派與近代學派并因此展開了漫長的學派之爭。二戰(zhàn)以后,古典學派的客觀主義思想占據(jù)上風,主觀主義的影響力全面減退。但是現(xiàn)代的客觀主義已經(jīng)不再是古典意義上的客觀主義,而是吸收了許多主觀主義的成分。重視對人的研究,強調刑罰的個別化就是典型的例證。因此,可以說,無論將正犯作為一種犯罪人”進行研究還是作為一種犯罪形態(tài)”進行研究都有其重要的意義。但是一旦選定一個研究角度,就應當明確研究對象的含義,而不能將一個詞交替的在不同意義上使用。這直接關系到刑法用語的準確性與嚴謹性,也關系到研究的意義。事實上,如果考慮到正犯一詞不過是明治時代日本學者為了翻譯西-洋學說而借用的中國古代術語的話,那么問題就迎刃而解了。在德語中,正犯與正犯者是不同的單詞。正犯(T?terschaft)指的是犯罪形態(tài),正犯者(T?ter)指的則是人。日本學者山*敬一認為正犯,是指行為人自己充足構成要件要素的場合。換言之,親自實行刑法分則中記述有‘實行??者’這樣的構成要件的人,是正犯者。”〔3〕(P734)這一定義區(qū)分了正犯與正犯者,是科學的,筆者亦采用這種觀點,區(qū)分正犯與正犯者,而將正犯理解為一種犯罪形態(tài)。日本學者所下定義比較簡潔,但是同樣使用實行”一詞,學者們對其內容的認識卻是差別很大。采用形式的客觀說、實質的客觀說等不同學說,實行”的內涵與外延都不相同。如果采用形式的客觀說,那么只有實施刑法分則所規(guī)定的客觀構成要件行為的人才屬于實行犯。而如果采用實質的客觀說,那么雖然沒有實施刑法分則所規(guī)定的犯罪構成客觀要件的行為,但只要對犯罪的實現(xiàn)起了重要作用,那么也屬于實行犯。顯然兩者的結論截然相反。作為定義,雖然要求具有高度概括性,語言簡潔明了,但同時也要求能夠全面揭示出事物的內涵。因此,筆者認為上述定義含義模糊,并不足取。