一、行政許可自由裁量權如何施行

對于行政許可中是否存在自由裁量權，無論是肯定說還是否定說，在論證其觀點時都遵循了“規則-自由裁量”的兩分法，即以為自由裁量權是指在法律無具體規定的條件下，行政主體可以根據事實，憑自己判定在職權范圍內作出適當行為的權利。[8]肯定說設想了法律規則和原則不會缺位的狀態，而否定說則反對這種理想狀態的存在。

從這種盡對的兩分法態度出發，筆者以為：法律具體具體規定許可中一切條件和標準，由行政主體完全根據法律規定對相對人的申請進行審查，并能明確地決定是否許可(即許可主體沒有自由裁量權)是和學術上的一種理想狀態，但是在現實生活中每一題目都具有獨特性和相異性，法律不可能對任何題目都作出明文規定，立法完善的理想狀態僅是目標。因此，行政許可中應該存在自由裁量權。

二、對行政許可中自由裁量權的不同觀點

關于行政許可的定義，國內學者見解不一，比較常見的有：“行政許可是行政機關根據個人、組織的申請，依法準許個人、組織從事某種活動的行政行為，通常是通過授予書面證書的形式賦予個人、組織以某種權利能力或者確認具備某種資格”;[2]“行政許可是指國家行政機關根據相對人的申請，依法頒布特定證照等方式，準許相對人行使某種權利，獲得從事某種活動的資格的一種具體行政行為。”[3]此外，還有諸多觀點。[4]

從這些定義可以看出，國內學者對行政許可要領的理解在主要方面是一致的，一是以為行政許可是一種行政行為;二是以為行政許可需要以當事人申請為條件;三是以為行政許可的是準許申請人從事某種活動。[4]因此，行政許可要依法行政，有下列幾個原則須遵守：

1、必須合乎法律授權原則。要求從事許可行為的行政機關，必須有法律根據，即有法律授予的頒發該類許可證的職權。

2、必須符正當定條件的原則。要求行政機關必須將許可證頒發給符正當定條件的公民和法人。

3、嚴守公正原則。要求行政機關在頒發許可證時必須依據法律規定進行，做到中庸之道。

4、嚴遵法定期限原則。要求行政機關對符正當定條件的申請人必須在法定期限內頒發許可證。[5]

在上述原則的指導下，行政許可的實檀越體是否還具有自由裁量權，學者有兩派觀點：

1、否定說

行政許可的程序包括“申請、審查和決定”。行政機關審查相對人條件，只要相對人具備法律規定的條件，就應當給予行政許可，否則，則拒盡。因此，行政機關只是審查機關，在審查過程中是一個技術過程而無自由裁量權，完全按法律規定程序。如，優先申請標準、條件優越標準，即使是有名額限制的行政許可，也只是樹立了標準，不同于自由裁量。[6]

2、肯定說

法律規定不可能盡對詳盡，在現實生活中常會出現一些立法時預料不到的題目，給予行政主體自由裁量權不可避免。任何行政主體的行為都有自由裁量的領域，“假如許可機關發放許可證實沒有自由裁量權，那么這種許可應回屬于‘證實登記類’”。

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