我國刑法第389條規(guī)定,為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。對(duì)于已離退休的國家工作人員能否構(gòu)成受賄罪的主體在刑法理論界曾產(chǎn)生過較大爭議，主要有肯定說和否定說。但對(duì)于行賄罪的對(duì)象能否是已離退休的國家工作人員，刑法理論中論及較少。筆者認(rèn)為，對(duì)于已離退休的國家工作人員，其本身已無職可瀆，應(yīng)該不能成為行賄罪指向的對(duì)象。但是，如果是已離退休的國家工作人員被原單位返聘留用，行賄人通過向該人行賄，以謀取不正當(dāng)利益的;或者是行賄人與國家工作人員事先約定，在國家工作人員在職時(shí)為行賄人謀取不正當(dāng)利益，而在國家工作人員離職后給予財(cái)物的，應(yīng)該構(gòu)成行賄罪。其主要理由是：

1.向已離退休但被返聘留用的國家工作人員行賄，其行為侵犯了行賄罪的法益。

行賄罪之所以被規(guī)定在刑法第八章“貪污賄賂罪”中，說明了行賄罪的法益是國家機(jī)關(guān)和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常工作秩序和國家的廉政建設(shè)制度。行賄罪是舉動(dòng)犯，也是目的犯，向已離退休但被返聘留用的國家工作人員行賄，其行為的目的是為了通過已離、退休但被返聘留用的國家工作人員的職務(wù)行為，謀取不正當(dāng)利益，其性質(zhì)與向國家工作人員行賄的性質(zhì)是一致的，同樣侵犯了國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常工作秩序和國家的廉政建設(shè)制度，具有刑事可罰性及當(dāng)罰性。

2.已離退休但被返聘留用的國家工作人員的身份仍是法律意義上的“國家工作人員”。

國家工作人員離退休后被返聘留用，在這種情況下，稱行為人是“離退休”的國家工作人員，是對(duì)其原有職務(wù)而言的。從其現(xiàn)有身份看，其受原單位聘用，實(shí)際上已經(jīng)成為接受原單位委派而從事公務(wù)的人員，其已擔(dān)任了一定公務(wù)活動(dòng)的職權(quán)，可視為刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，也就再次成為法律意義上的“國家工作人員”。如果行賄人通過其返聘后的職務(wù)之便，謀取不正當(dāng)利益并給予其財(cái)物，理當(dāng)以行賄罪論處。

3.2000年7月21日最高人民法院《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，離退休后收受財(cái)物行為如何處理問題的批復(fù)》中指出：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。由此，如果是行賄人與國家工作人員事先約定，由國家工作人員在職時(shí)為其謀取不正當(dāng)利益，而到離職后再給予財(cái)物，行為人的行賄行為也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成行賄罪。從刑法理論上看，這種行賄行為可以看作是分兩部分組成，第一部分是行賄人要求國家工作人員為其謀取不正當(dāng)利益，并約定在國家工作人員離、退休后給予財(cái)物;第二部分是行為人在國家工作人員離職后給予財(cái)物，可以說，整個(gè)行賄的時(shí)間跨度比較長，跨越了國家工作人員的在職時(shí)期和離職時(shí)期，其行為也侵犯了行賄罪的法益，符合行賄罪的構(gòu)成，應(yīng)該以行賄罪定罪處罰。