我國刑法第389條規(guī)定,為謀取不正當(dāng)利益,給予國家工作人員以財(cái)物的,是行賄罪。對(duì)于已離退休的國家工作人員能否構(gòu)成受賄罪的主體在刑法理論界曾產(chǎn)生過較大爭議,主要有肯定說和否定說。但對(duì)于行賄罪的對(duì)象能否是已離退休的國家工作人員,刑法理論中論及較少。筆者認(rèn)為,對(duì)于已離退休的國家工作人員,其本身已無職可瀆,應(yīng)該不能成為行賄罪指向的對(duì)象。但是,如果是已離退休的國家工作人員被原單位返聘留用,行賄人通過向該人行賄,以謀取不正當(dāng)利益的;或者是行賄人與國家工作人員事先約定,在國家工作人員在職時(shí)為行賄人謀取不正當(dāng)利益,而在國家工作人員離職后給予財(cái)物的,應(yīng)該構(gòu)成行賄罪。其主要理由是:
1.向已離退休但被返聘留用的國家工作人員行賄,其行為侵犯了行賄罪的法益。
行賄罪之所以被規(guī)定在刑法第八章“貪污賄賂罪”中,說明了行賄罪的法益是國家機(jī)關(guān)和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常工作秩序和國家的廉政建設(shè)制度。行賄罪是舉動(dòng)犯,也是目的犯,向已離退休但被返聘留用的國家工作人員行賄,其行為的目的是為了通過已離、退休但被返聘留用的國家工作人員的職務(wù)行為,謀取不正當(dāng)利益,其性質(zhì)與向國家工作人員行賄的性質(zhì)是一致的,同樣侵犯了國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常工作秩序和國家的廉政建設(shè)制度,具有刑事可罰性及當(dāng)罰性。
2.已離退休但被返聘留用的國家工作人員的身份仍是法律意義上的“國家工作人員”。
國家工作人員離退休后被返聘留用,在這種情況下,稱行為人是“離退休”的國家工作人員,是對(duì)其原有職務(wù)而言的。從其現(xiàn)有身份看,其受原單位聘用,實(shí)際上已經(jīng)成為接受原單位委派而從事公務(wù)的人員,其已擔(dān)任了一定公務(wù)活動(dòng)的職權(quán),可視為刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”,也就再次成為法律意義上的“國家工作人員”。如果行賄人通過其返聘后的職務(wù)之便,謀取不正當(dāng)利益并給予其財(cái)物,理當(dāng)以行賄罪論處。
3.2000年7月21日最高人民法院《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益,離退休后收受財(cái)物行為如何處理問題的批復(fù)》中指出:國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益,并與請(qǐng)托人事先約定,在其離退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物,構(gòu)成犯罪的,以受賄罪定罪處罰。由此,如果是行賄人與國家工作人員事先約定,由國家工作人員在職時(shí)為其謀取不正當(dāng)利益,而到離職后再給予財(cái)物,行為人的行賄行為也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成行賄罪。從刑法理論上看,這種行賄行為可以看作是分兩部分組成,第一部分是行賄人要求國家工作人員為其謀取不正當(dāng)利益,并約定在國家工作人員離、退休后給予財(cái)物;第二部分是行為人在國家工作人員離職后給予財(cái)物,可以說,整個(gè)行賄的時(shí)間跨度比較長,跨越了國家工作人員的在職時(shí)期和離職時(shí)期,其行為也侵犯了行賄罪的法益,符合行賄罪的構(gòu)成,應(yīng)該以行賄罪定罪處罰。
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