轉包如何才能認定

一、工程分包須具備哪些條件

廣義上說，分包合同是指工程總承包企業為完成工程總承包合同，把部分工程或服務分包給其他組織所簽訂的合同。可以有設計分包合同、采購合同、施工分包合同、試運行分包合同等，都屬于工程總承包合同的分包合同。工程分包是我國法律所允許的。(總)承包人承包工程后，可以采取兩種方式履行合同義務，既可以自行完成，也可將其中的部分工程分包給分包人完成。但是，法律提供給(總)承包人分包權利的同時也為其設定了法定義務，這個義務表現為法律直接規定的限制性條件。

(一)主體資格

分包人必須具備分包資格，即(總)承包人應將工程分包給具有相應資質條件的分包人。《建筑法》第26條規定，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。…”這個規定也同樣適用于工程分包單位。因此，《建筑法》第29條和《合同法》第272條同時規定，禁止(總)承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位，這是維護建設市場秩序和保證建設工程質量的需要。

(二)客體范圍

分包項目必須限定在法定范圍內。其一，單位工程的主體結構不得分包。第二，分包的工作必須是部分工作，而不能是全部工作。有人甚至認為，分包和轉包的區分應以數量來規定，特別是群體工程分包部分不得超過半數以上。其三，《合同法》第272條規定：“承包人不得…將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義轉包給第三人”。(總)承包人承包的建設工程的非主要部分或專業性較強的項目可以分包。當然，實行智力密集型的總承包模式是國際上的通行做法，也是我國的改革方向，因此分包的客體范圍應當有擴大的趨勢。

(三)意思一致

分包活動必須取得發包人的認可，分包人無疑應當是(總)承包人和分包人之間意思一致的結果，同時還必須取得發包人的認可，這一點在《民法通則》、《合同法》和《建筑法》中均有規定。其理論依據在于：發包人將工程發包給某一(總)承包人，表明發包人對該(總)承包人的管理水平、施工能力、信用等級等均有一定認識，并基于該認識而信任該(總)承包人能夠保質保量的完成承包任務；而分包人的資質水平、施工能力、信用等級等則直接關系到發包人權利的實現，對發包人至關重要。發包人的認可，可以有兩種形式：在建設工程總包合同中約定分包：或者，若無此約定，應事先征得發包人的同意。

(四)禁止再分包

我國法律明確禁止分包人將自己承包的工程再分包。

在法理上，還應當有另外一項限制，即如果原-建設工程公司是依法由有關國家機關批準的，則分包合同還須經原批準機關批準。在我國當前的建設投資體制下，尤其是對國家重點建設項目，這一點現實意義較大。

二、如何認定轉包

即使分包合同在形式上滿足上述法律限制，但如果(總)承包人對分包部分不承擔任何質量、工期、造價、安全等責任，則構成工程轉包。(總)承包人在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、工期、造價、安全等管理，不依照總包合同約定履行承包義務，將工程全部轉讓給他人，或是以分包名義將工程肢解后分別轉讓給他人，均屬轉包行為。

綜合上面的介紹，我國法律明確禁止分包人將自己承包的工程再分包。相信大家看了上面介紹后，對于工程分包須具備哪些條件的法律知識有了一定的了解，如果你還有關于這方面的法律問題，請咨詢律霸網律師，他們會為你進行專業的解答。