一是吸收說。主張對不同種有期自由刑的合并處罰,采用重刑吸收輕刑的規則決定執行的刑期,即有期徒刑吸收拘役或者管制,只執行有期徒刑;或者拘役吸收管制,只執行拘役。
二是折算說。主張首先將不同種有期自由刑折算為同一種較重的刑種,即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役,而后按限制加重原則決定執行的刑期。
三是分別執行說。主張對判決宣告的不同種有期自由刑,應先執行較重的刑種,再執行較輕的刑種,即先執行有期徒刑,再執行拘役、管制;或者先執行拘役,再執行管制。
四是有限酌情分別執行說。主張對于不同種有期自由刑,仍應采用體現限制加重原則的方法予以并罰,即在不同種有期自由刑的總和刑期以下,最高刑以上,酌情決定執行的刑罰,其結果是或僅執行其中一種最高刑的刑期,或酌情分別執行不同種自由刑。
五是按比例分別執行部分刑期說。主張對于不同種有期自由刑,應從重到輕分別予以執行,但并非分別執行不同種有期自由刑的全部刑期,而是分別執行不同種有期自由刑的一定比例的部分刑期。
筆者認為,折算說是合理、科學、可行的。因為吸收說主張僅僅決定執行數刑中的最高刑,違背了有罪必罰的刑罰原則,勢必會輕縱犯罪,體現不出數罪從重處罰的原則,一定意義上是變相鼓勵罪犯在實施了較重之罪后,繼續實施較輕之罪,達不到預防犯罪的目的。分別執行說采取的是并科原則,照此執行,在執行了較重的有期自由刑以后,再執行較輕的自由刑,所體現的只是對犯罪人的懲罰,與我國對犯罪適用刑罰的改造目的不相符合,不利于對罪犯的教育改造。就罪犯改造的實際情況看,在執行有期徒刑,尤其是刑期較長的有期徒刑之后,再執行拘役或者管制,并無太大的實際必要。同時,采用并科原則,對犯罪人也過于苛嚴,與數罪并罰的基本原則不相適應,因此說是不可取的。至于有限酌情分別執行說和按比例分別執行部分刑期說,由于執行起來比較困難、復雜且隨意性比較大,已經不在刑法學界和司法界的考慮之列。相比較而言,折算說雖然自身也有不足之處,但權衡利弊,利明顯大于弊。這是因為,限制加重是我國刑法規定的有期自由刑并罰的基本原則,采取折算的方法解決不同種類有期自由刑之間的并罰,是適用限制加重原則的必然要求:
其一,按限制加重原則決定執行的刑罰,其必要前提是對各有關刑罰進行折抵換算,否則既不能確定數刑中的最高刑期,也不能計算出總和刑期,酌情決定執行的刑期也就無從談起。
其二,只有對數罪所判處的不同種類的自由刑進行折抵換算,才能做到既符合對同一犯罪人只能決定執行一種主刑的一般原則,又體現了對數罪的從重處罰。同時,采取折算的方法解決不同種類自由刑之間的并罰問題,也具有操作的可行性。首先,現行刑法不僅允許管制、拘役和有期徒刑三者之間相互折抵,而且為這種折抵規定了明確的折抵標準。我國刑法第41條規定判決之前先行羈押的,羈押1日折抵管制刑期2日;第44、47條規定羈押1日折抵拘役刑期1日、有期徒刑1日,實際上就是關于管制、拘役和有期徒刑三者之間折抵換算的規定,因而可視為折算說的法律依據。其次,管制、拘役和有期徒刑三者之間的差異只是量的不同,即犯罪人人身自由權利喪失程度的不同和刑期長短、輕重程度的不同,其本質則是相同的,都屬于以罪犯的人身自由為內容的刑罰方法,并且都是有期限的,因而它們之間是可以相互折抵換算的。
至于如何折抵換算,可以按照拘役1日折算有期徒刑1日,管制2日折算有期徒刑、拘役1日的方法來操作。
當然,從根本上解決這一問題,不僅有待理論上進一步探討,還需要將來立法上予以明確規定。
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