一、案情簡介

　　被告人付某自2000年1月以來一直在本市從事非法音像制品經營活動，以每張2.8-15元不等的價格從蘇某(另案處理)處買進盜版光碟，然后以每張5-16元不等的價格出售，獲利12萬余元。2005年6月，公安機關從付某的經營窩點共查獲各類音像制品126種22257張，經四川省音像制品鑒定組鑒定，其中有123種21912張屬非法音像制品。

　　二、控辯焦點

　　控方認為，被告人付某的行為構成非法經營罪。辯方稱其銷售的盜版光碟是侵權復制品，應定銷售侵權復制品罪。

　　三、法院判決

　　法院審理后認為，被告人付某以營利為目的，明知是盜版音像制品而予以銷售，違法所得數額巨大，其行為已構成銷售侵權復制品罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十八條、第五十二條、第五十三條之規定，判決被告人付某犯銷售侵權復制品罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣6萬元。宣判后，被告人付某未上訴、檢察機關未抗訴，判決已發生法律效力。

　　四、案件評析

　　這是我院首例因銷售盜版光碟而獲刑事處罰的案例，其定性問題不僅關系到對被告人的處理是否公正，而且關系到偵查機關偵查收集證據的方向，故對該類犯罪予以準確的打擊具有重大意義。

　　首先，從一般人的認識來看，盜版光碟是相對正版光碟而言的，就是著作權人發行音像制品后，不經著作權人許可而私自復制的音像制品，從此角度看，盜版光碟就是侵權復制品。銷售盜版光碟的行為就應以銷售侵權復制品定性。

　　其次，從指控證據看，控方庭審出示的鑒定書只證明被告人付某銷售的音像制品中有正版音像制品以外的非法音像制品，不能排除該非法音像制品是侵權復制品的可能性，根據有利于被告人的刑事司法原則，應認定被告人付某銷售的盜版光碟為侵權復制品。

　　再次，從法律上看，最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十一條規定：“違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(三)項的規定，以非法經營罪定罪處罰。” 根據《解釋》，非法出版物分五類：1、通常所說的反動出版物;2、侵犯著作權的出版物，即通常所說的盜版出版物;3、侮辱、歧視少數民族出版物;4、淫穢出版物;5、前四類以外的其他非法出版物。 該條所指的“其他非法出版物”，已經把第四條中的侵權復制品排除在外了，也就是說非法出版物是一個屬概念，而侵權復制品、淫穢出版物、侮辱或歧視少數民族的出版物和第十一條規定的出版物只是非法出版物這一屬概念下面的種概念，這些種概念之間是互相排斥的，非此即彼。既然是盜版光碟，就是第四條中的侵權復制品，而不是第十一條中規定的其他非法出版物。銷售盜版光碟行為的本質是銷售侵權復制品。銷售盜版光碟案件只能定性為銷售侵權復制品，而不是非法經營。也就是說，因控方未證明被告人付某銷售的就是上述司法解釋所要求的“其他非法出版物”，故對被告人付某銷售盜版光碟的行為不能適用上述司法解釋第十一條，即指控被告人付某犯非法經營罪罪名不準確。

　　綜上，被告人付某銷售盜版光碟違法所得巨大的行為構成銷售侵權復制品罪。本案的處理是準確的。

　　五、 銷售盜版光碟案件處理中存在的問題和對策

　　控方為什么要將銷售盜版光碟定性為非法經營呢?這應深入分析偵查和公訴機關打擊銷售盜版光碟案件所面臨的問題。

　　第一，銷售侵權復制品罪的構成犯罪標準太高和違法所得證據不易收集, 這導致銷售盜版光碟者幾乎不能被追究刑事責任。按照《解釋》第四條的規定，銷售侵權復制品罪構成要件“違法所得數額巨大”是指違法所得數額個人在10萬元以上、單位在50萬元以上。銷售一張盜版盤獲利1元左右，要出售10萬張左右才能被追究刑事責任，且銷售盜版光碟者往往沒有財務賬目，每個銷售者的進價和售價也不相同，要計算違法所得數額很困難。其次，盜版光碟的侵權性質認定困難。侵犯著作權的光碟本應和其他非法出版物分開鑒定，但出版管理部門靠技術鑒定不出是否是侵權出版物，也就無法認定是否是“其他非法出版物”，只能鑒定出是“非法出版物”。實踐中就出現了明知是盜版但侵權的性質難以認定而無法追究責任或者以非法經營罪處理的現象。

　　第二，如果銷售盜版光碟的行為可以非法經營罪定罪處罰，則對行為人的定罪的數額標準明顯較低、處罰明顯要重，銷售500張光碟就可定罪處罰，1500張以上就應判處五年以上徒刑。有人提出，銷售盜版光碟違法所得未達到10萬元的，以非法經營罪定罪，理由是銷售侵權復制品也是一種非法經營行為，兩者存在競合關系。這種認識是不符合法律規定且有悖于法理的。實際上，銷售侵權復制品罪與非法經營罪的法條之間不存在競合關系，因為這兩個罪名在構成要件上不存在交叉或者包容的關系。從立法意圖上講，刑法設立銷售侵權復制品罪，旨在禁止銷售侵犯他人著作權的作品，強調的是行為對象的侵權性。而刑法設立非法經營罪，旨在維護市場的準入秩序，禁止沒有特定資格的單位和個人違反國家規定從事某些經營活動，強調的主要是經營主體的非法性。非法經營罪懲治的是那些無特定資格而違法從事特定經營活動的自然人和單位。如果銷售侵權復制品的行為可以成立非法經營罪，或者肯定銷售侵權復制品罪與非法經營罪法條之間競合，那么刑法規定的銷售侵權復制品罪就形同虛設了。因為當銷售侵權復制品行為達到構成銷售侵權復制品罪的定罪標準時，也達到了非法經營罪的定罪標準，而非法經營罪的處罰要比銷售侵權復制品罪重。甚至原本根據銷售侵權復制品罪定罪標準不構成犯罪的行為，都可以成立非法經營罪了。不論行為人有無合法經營權，只要其銷售的是侵權復制品，就應當按照銷售侵權復制品罪的定罪量刑標準處理。因為銷售侵權復制品罪的主體本身沒有限制，沒有合法經營音像制品資格者可以構成。就涉及非法出版物的行為而言，只有當這種行為不屬于刑法規定的其他犯罪的客觀行為時，才會發生以非法經營罪定罪處罰的問題。即符合《解釋》第一條至第十條規定犯罪的客觀行為特征，要么按照這些罪名定罪處罰，要么就是無罪，而不存在能否適用非法經營罪的問題。所以，凡是銷售侵權復制品的，只能以銷售侵權復制品罪定罪處罰;對違法所得數額個人不滿10萬元、單位不滿50萬元的銷售侵權復制品行為，不能定銷售侵權復制品罪，也不能以非法經營罪定罪處罰，只能行政處罰。

　　筆者認為，針對打擊銷售盜版光碟案件存在的問題，應對司法解釋做相應的修改：

　　1、降低構成犯罪的數額標準。銷售侵權復制品的行為之所以難以定罪，是因為行為人往往采取“化整為零”的策略進行販賣，想通過查賬的方式來證明行為人的違法所得幾乎是不可能的，要解決這個難題，就應參照《解釋》中非法經營罪的規定，以涉案盜版光碟的張數(如1000張)而不是以難計算的違法所得數額作為定罪量刑的標準，這可解決查獲盜版光碟上千張而違法所得數額無法確定而無法追究刑事責任或者甚至不準確地以非法經營罪處理的問題。

　　2、規定銷售盜版光碟者的舉證責任。許多出版權利人的資料在盜版地區的出版管理部門沒有登記，出版管理部門也不知道真正的權利人的資料。鑒于證明侵犯著作權犯罪中盜版光碟侵權性質的認定難度，建議規定被告人承擔證明其銷售的是正版光碟，被告人舉不出證據的，推定其銷售的是盜版光碟，構成銷售侵權復制品。